مورد بیستم تا بیست و دوم از اسباب غیر طلق شدن مال

موضوع: مورد بیستم تا بیست و دوم از اسباب غیر طلق شدن مال

مورد بیستم از مواردی که بعنوان مصداق برای ملک غیر طلق ـ از جهت تعلق حق غیر به ملک شخص که مانع از انتقال میشود ـ در مقابس ذکر شده است ولی مرحوم شیخ در مکاسب علی نحو الاشاره هم متعرض آن نشده است ، عبارتست از : تعلق حق مضمون له بالمال إذا شُرِط أداء الضمان منه. در جاییکه شخص مدیون دیگری بوده است و شخص ثالث که مثلاً بکر باشد ضامن نسبت به این دِین شده است ، چنانچه در ضمانی که برای دِین زید منعقد میشود ، شرط شده باشد که دِین او از مال خاصّی أداء بشود ، آن مال خاص ولو که مملوک ضامن است ولی او دیگر نمیتواند آن مال را به دیگری بفروشد. مثلاً اگر بکر ضامن زید شده باشد و در مقام قرارداد هم شرط شده باشد که اگر زید دین خودش را پرداخت نکرد این دین از مال خاصِّ بکر أداء بشود ، در اینصورت دیگر بکر نمیتواند آن مال را به دیگری نقل بدهد.

وجه مانعیت از نقل و بیع در اینجا هم اینست که : در اینجا حق مضمون له به این مال تعلق گرفته است و مضمونٌ له مثلاً عمرو نسبت به این مال خارجی حق پیدا کرده است و هرچند که این مال خارجی مملوک بکر است ولی متعلق حق عمرو است و این حق مانع نقل آن توسط بکر میشود.

مقصود از ضمان در این مورد بیستم ، ضمان شرعی است که ضمان شرعی بحسب مذهب امامیه اینست که : اگر شخصی مدیون شخص آخر باشد و شخص سوم ضامن بشود ، این ضمان موجب نقل دین از ذمّۀ مضمون عنه به ذمّۀ ضامن میشود یعنی صد میلیون در ذمّۀ زید بود و الان که بکر ضامن او شده است این ضمانت موجب میشود که این صد میلیون از الان به بعد در ذمّۀ بکر باشد. پس بحسب مذهب امامیه ضمان عبارتست از : نقل مال مِن ذمّهٍ إلی ذمّۀ آخر است.

برخلاف نظر عامّه که عقد ضمان را ضمّ ذمه به ذمّۀ دیگر میدانند یعنی میگویند که : در این موارد ذمّۀ زید که در ابتداء مدیون و مضمون بود همچنان مشغول است ولی در کنار او بواسطۀ عقد ضمان ذمّۀ بکر هم مشغول میشود.

این یک قسم از عقد و قرار داد ضمان است و بر این اساس در تعریف ضمان گفته شده است که : الضمان هو نقل المال عن ذمّة المضمون عنه إلی ذمّةِ الضامن للمضمون له.

ولی در مقابل این قسمِ معروف از ضمان که از آن تعبیر به ضمان شرعی میکنند ، دو قسم دیگر از ضمان هم وجود دارد.

ضمان دوم ، ضمان أداء است که عبارتست از اینکه : ضامن حتی قبل از تحقق دین ضامن أداءِ دین میشود ، به این نحو که میگوید : اگر خود مدیون دینش را أداء نکرد ، منِ ضامن اداء میکنم. از این قسمِ ضمان به ضمان عقلائی یا ضمان أداء تعبیر میکنند که در گرفتن وام از بانکها هم این ضمان وجود دارد.

در این قسم از ضمان ذمّۀ ضامن مشغول نمیشود بلکه ضامن تنها تعهد به اداء دارد بگونه ایی که اگر مضمون عنه دینش را اداء نکرد دائن و طلبکار میتواند به ضامن مراجعه بکند و بگوید که تو میبایست دین مدیون را اداء بکنی. این هم قسم دوم از ضمان است.

یک قسم سومی از ضمان هم وجود دارد که در کلمات فقهاء از جمله در کلام مرحوم سید در عروه مطرح شده است ، و آن هم ضمان نسبت به اعیان خارجیه است.

در موارد غصب و یا در موارد مقبوض به عقد فاسد در حقیقت یک ضامن ابتدائی وجود دارد که همان غاصب و یا قابض به عقد فاسد است ، ولی شخص دیگری بیاید و نسبت به همین عین خارجی ضامن دوم بشود ، آیا این ضمان اعیان خارجی نسبت به اموال و اعیان مضمونه و یا در غیر اموال مضمونه ـ مثل این که شخص نسبت به عین خارجیِ متعلق به دیگری ضامن بشود ـ جایز است یا نه ؟

این مورد محل خلاف بین اعلام است. مرحوم سید در کتاب الضمان مسئلۀ سی وهشتم فرموده اند : إختلفوا فی جواز الضمان الاعیان المضمونه کالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد و نحوها علی قولین ، ذهب إلی کلٍّ منهما جماعهٌ. که در این موارد در حقیقت دو ضمان تصور میشود : یک ضمان همان ضمان ابتدائی است که مقتضای غصب و قبض است و ضمان دیگر هم ضمانی است که به عقد ضمان ثابت شده است و شخص دوم ضمانت کرده است.

مرحوم سید در این قسمت فرموده اند که : بنظر ما أقوی جواز ضمان در اعیان است چه اینکه ضمان در اعیان خارجی به این معنا باشد که از همین حالا و در حالیکه شخص اول ضامن است ، شخص دوم هم ضامن باشد هم نسبت به رد العین و هم رد بدل آن لو تلف. و چه اینکه ضمان در اعیان خارجیه به این معنا باشد که شخص تنها نسبت به اداء بدل من المثل أو القیمه لو تلف ضامن باشد.

مرحوم سید نظرشان اینست که ما هریک از این دو را که در نظر بگیریم میتوانیم قائل به صحت و جواز بشویم تمسکاً به ادلۀ عامه ایی مانند « اوفوا بالعقود » و امثال آن ، علاوه بر اینکه دلیل خاصّ هم داریم که میفرماید « الزعيم غارمٌ ».

اما در مقابل عده ایی از محققین از جمله مرحوم آقای خویی در تعلیقه بر عروه و همچنین در شرح عروه در کتاب الضمان فرموده اند که : ما میبایست تفصیل بدهیم چرا که ضمان نسبت به عین خارجی به سه نحو تصویر میشود :

نحوۀ اول از ضمانِ نسبت به عین خارجی اینست که شخص قرار داد ضمان را به همان ضمان اصطلاحیِ شرعی منعقد بکند که معنای آن همان نقل الذمه بود به این نحو که دین از ذمّۀ مضمون عنه به ذمّۀ ضامن منتقل بشود. در اینجا زید اگر غاصب بود و یا قابض به عقد فاسد بود و بکر بیاید و ضامن نسبت به عین خارجی بشود معنای آن اینست که : بدل آن عین خارجی در ذمّۀ من قرار بگیرد و از الان ذمّۀ من مشغول باشد. نه اینکه ضمانت و اشتغال ذمه بنحو معلّق و مشروط باشد. این یک احتمال نسبت به ضمانت در اعیان خارجیه است.

نسبت به این معنا و احتمال اول از ضمان اعیان خارجی فرموده اند که : باطلٌ جزماً و نمیتوان ملتزم به آن شد چرا که اینکه بدل عین در ذمّۀ شخص قرار بگیرد متوقف و متفرع بر تلف عین است و تا زمانیکه عین موجود باشد معنا ندارد که مثل یا قیمت آن به ذمّه بیاید. اگر شخص بخواهد در اینجا ضامن بشود ، میشود از موارد ضمان مالم یجب و ضمان مالم یجب هم که علی القاعده باطل است و احتیاج به دلیل خاص هم ندارد. این یک احتمال نسبت به ضمان اعیان خارجیه بود.

احتمال دوم نسبت به ضمان اعیان خارجی اینست که شخص ضامن نسبت به مال باشد به این نحو که ذمّۀ او علی تقدیر تلف مشغول به مثل و قیمت باشد ، یعنی لو تلفت العین مثل یا قیمت آن در ذمّۀ شخص اول ـ که غاصب یا قابض به عقد فاسد بود ـ نباشد بلکه شخص ثالث ضامن آن باشد.

مرحوم آقای خویی نسبت به این قسم فرموده اند که : هرچند که این قسم ثبوتاً قابل تصور هست ولی اثباتاً قابل التزام نیست چرا که همانطور که در اوائل کتاب الضمان مطرح شده است ، از شرائط عقد ضمان تنجیز است و تعلیق موجب بطلان عقد ضمان میشود فلذا این معنای دوم در ضمان اعیان خارجیه قابل التزام نیست.

احتمال سوم نسبت به ضمان اعیان خارجیه اینست که ضمان ضامن مانند ضمان همان شخص اول ـ يعنی غاصب یا قابض به عقد فاسد ـ باشد یعنی همانطور که غاصب یا قابض به عقد فاسد مکلف به این بود که اگر عین موجود باشد ، آن را به صاحبش رد بکند و اگر تلف شده باشد مثل و قیمت آن را به صاحبش بدهد ، همچنین ضامن هم به همین نحو ضامن باشد.

ایشان نسبت به این قسم فرموده اند که : ما میتوانیم نسبت به این قسم ملتزم بشویم و عمومات « أوفوا بالعقود » این قرارداد را تصحیح میکند و بناء عقلاء هم خارجاً بر این نحوه از ضمان مستقر شده است.

ولو که این ضمان ، ضمان اصطلاحیِ شرعی نیست ولی یک نحوه از قرارداد ضمانتی است که در میان عقلاء رواج دارد و میتوان آن را با تمسک به « اوفوا بالعقود » تصحیح کرد.

بنابراین علاوه بر ضمان بمعنای اول که ضمان شرعی بود و مجرد نقل مال عن ذمّةٍ إلی ذمّةٍ أخری باشد ما دو ضمان صحیح دیگر هم داریم.

حال در محل کلام که محقق شوشتری فرموده اند : یکی از موارد ضمان تعلق حق مضمون له است إذا شرط أداء الضمان منه ؛ مراد ایشان از ضمان در این مورد ـ یعنی مورد بیستم ـ ضمان شرعی است و مثالش هم این بود که زید یکصد میلیون مدیون به عمرو باشد و بعد از تحقق و استقرار دِین بکر می آید و ضامن زید میشود و این ضمان باعث میشود که این مال و دین به ذمّۀ او برود. ولی در ضمن قرار داد ضمان شرط شده است که این دین و طلب عمرو از مال خاص مثلاً خانه خاص أداء بشود ، این مورد بیستم بود.

حال آیا با توجه به این خصوصیت مورد بیستم ، آیا میتوان این مورد را از موارد تعلق حق مانع از نقل دانست یا نه ؟

اشکال نسبت به این قسمت اینست که : آنچه که قوام عقد ضمان ـ در ضمان اصطلاحی ـ به آن است ، نقل دین و مال از ذمّۀ مدیون اصلی به ذمّۀ ضامن است ، اما اینکه در مقام أداء ، ضامن چه چیزی را اداء بکند ؟ این دیگر در قوام عقد ضمان أخذ نشده است بلکه آنچه که در عقد ضمان أخذ شده است عنوان کلّی است که قابل انطباق بر مصادیق متعددی است یعنی اگر دین پول باشد این دین قابل مصادیق متعددی از پول است ، اگر دین عین خارجی باشد هم مطلب به همین نحو است.

پس آنچه که در متن عقد ضمان قرار گرفته است چیزی جز أداء مال کلی نیست و اینکه ضامن تعهد کرده است که من از این مال و عین خارجی دین زید را اداء میکنم ، این تعهد از باب متن عقد ضمان نیست بلکه این تعهد از راه شرط در ضمن عقد ضمان پیدا شده است و مفاد آن چیزی بیش از شرط ضمن العقد نیست و وقتی این مطلب به شرط ضمن عقد برگشت کرد ، دیگر مجرد اینکه در عقد شرط شده باشد که این مال در جهت خاصی صرف بشود این امر ـ همانطور که در موارد قبلی بیان شد ـ مانع از نقل نیست چرا که ما یحصل بالشرط ملکیت نیست بلکه مجرد تکلیف است.

بر این اساس هرچند که در این مورد بیستم حق مضمون له به این عین خارجی تعلق گرفته است ولی این حق ، حق اعتباری در مقابل ملکیت نیست بلکه مجرد تکلیف برای مشروط علیه است که همراه با جواز مطالبۀ مشروط له است و اینگونه نیست که عین خارجی نقص و قصوری پیدا کرده باشد و از حالت ملک طلق بودن خارج شده باشد و تبدیل به ملک ناقص و غیر تام شده باشد.

0.0.0.1- مورد بیست و یکم :

مورد بیست و یکم مربوط به تبرعات است در جائیکه سبب ملک تمام نشده است مانند صدقه ، هبه و هدیه که اینها اسباب حصول ملکیت هستند ولی در آنها قبض مدخلیت دارد و اینگونه نیست که مجرد العقد سبب ملکیت باشد. اما مدخلیت قبض ـ در باب صدقه ـ یا تقابض ـ در هبۀ معوضه ـ در چه حدّی است ؟ آیا در اصل حصول ملکیت مدخلیت دارد یا اینکه تنها در لزوم ملکیت دخالت دارد ؟

بنابر اینکه اینها دخیل در اصل ملکیت باشند در اینصورت معلوم است که مورد از مصادیق تعلق حق مانع از نقل نیست چرا که بر این اساس تازمانیکه قبض صورت نگرفته باشد این مال ملک موهوب له نشده است فلذا در اینصورت عدم امکان بیع مال توسط موهوب له لعدم الملکیه است و نه بخاطر عدم ملکیت طلق و تام.

ولی اگر قائل به این شدیم که در تبرعات اصل ملکیت بوسیلۀ عقد حاصل میشود و قبض تنها دخیل در لزوم است ، در اینصورت مورد میشود از مواردی که ولو مال ملک موهوب له شده است ولی موهوب له نمیتواند این مال را به دیگری منتقل بکند لتعلق حق واهب به آن چرا که واهب میتواند در اینجا که هنوز ملکیت لزومیه حاصل نشده است ، رجوع بکند. پس در اینصورت از باب اینکه مورد از قبیل عقد جائز است و مال متعلق حق واهب است ، مورد از موارد ملک غیر طلق میشود.

اما اینکه نقش قبض در هبه به چه نحوی است ؟

آنچه که معروف در کلمات است و جُلِّ اعلام قائل به آن هستند ، اینست که : در این موارد قبض دخیل در اصل الملکیه است و بدون قبض اساساً ملکیت حاصل نمیشود نه اینکه ملکیت حاصل میشود و قبض تنها دخالت در لزوم داشته باشد.

لکن محقق شوشتری فرموده اند که : مرحوم شیخ طوسی یک عبارتی در خلاف دارد ، که مستفاد از این عبارت اینست که : قبض دخیل در اصل الملکیه نیست بلکه دخیل در لزوم الملکیه است.

محقق شوشتری فرموده اند که : اینکه ما این مورد را از مصادیق ملک غیر طلق قرارداده ایم بنا بر آن چیزی است که از کلام مرحوم شیخ طوسی از خلاف بدست می آید ، حیث قال « إنّها لا تلزم إلا بالقبض و للواهب الرجوع فیها قبله ، ثمّ قال إذا قبض الموهوب له الهبه بغیر إذن الواهب کان القبض فاسدا و وجب علیه ردّه » و قال فی کتاب الزکاة : « من وهب لغیره عبداً قبل ان یهل شوال ـ یعنی قبل از شب عید فطر عبدی را به دیگری هبه کرده باشد ـ فقبله الموهوب له ولم یقبضه حتی یهل الشوال ثمّ قبضه فالفطرة ـ یعنی زکات فطرۀ عبد ـ علی الموهوب له و استدل بأنّ الهبه منعقدهٌ بالایجاب و القبول و لیس من شرط انعقادها القبض ». مقتضای این عبارت اینست که مجرد عقد هبه ولو که قبض صورت نگرفته باشد موجب ایجاد ملکیت میشود.

پس مرحوم شوشتری فرموده اند که : این مورد بیست و یک بر اساس کلام مرحوم شیخ طوسی از موارد و مصادیق ملک غیر طلق میشود.

ولی آیا میتوان این را به مرحوم شیخ طوسی نسبت داد که ایشان میفرمایند : در موارد هبه قبل از قبض ملکیت غیر لزومی حاصل میشود و قبض تنها مؤثر در لزوم هبه است ؟ یا اینکه ما نمیتوانیم این مطلب را به مرحوم شیخ نسبت بدهیم؟

در خود این جهت مرحوم شوشتری تردید دارد چرا که آنچه که در باب هبه مسلم است و از روایات استفاده میشود ، اینست که : حق رجوع واهب نسبت به هبه منوط و متوقف بر عدم القبض نیست بلکه واهب حتی بعد از قبض هم میتواند رجوع به آن بکند البته مادامی که قائماً بعینه باشد و تغییری در آن ایجاد نشده باشد.

بر این اساس چگونه میتوان کلام مرحوم شیخ طوسی در اینجا را توجیه کرد ؟

مرحوم شوشتری در اینجا توجیهی بیان کرده اند و فرموده اند « و معنا کونه شرط اللزوم ـ معنای اینکه قبض شرط لزوم باشد ـ مع أنّ الهبه لیست دائماً من العقود اللازمه ولو بعد القبض إمّا کمال التأثیر فأطلاق اللزوم علیه تجوّزٌ أو بالنظر إلی بعض الاقسام و ... »

حال میبایست دید که بنا بر اینکه ملکیت در باب هبه با ایجاب و قبول حاصل بشود ولی قبل از قبض واهب بتواند رجوع بکند ، آیا ما میتوانیم این مورد را از مصادیق حق مانع از نقل بدانیم یا نه ؟

اشکالی که در این قسمت وارد است ، اینست که : اولاً مراد از این حق رجوعی که برای واهب است ، حق اصطلاحی نیست بلکه حکم شرعی است بمعنای جواز رجوع تکلیفاً و وضعاً واينکه رجوع او نافذ است نه اينکه يک حق اصطلاحی در بين باشد که قابل اسقاط باشد . ثانیاً حتی اگر حق اصطلاحی هم باشد ، حقی که در اینجا ثابت است نهایتاً مانند حق خیار در عقود است ، همانطور که حق خیار در عقود مانع از نقل نیست بلکه مشتری یعنی من علیه الخیار میتوانست مال را بفروشد ولی علی تقدیر تلف حقیقی یا تلف حکمی بایع و ذی الخیار میتواند بدلش را مطالبه کند ، مانحن فیه هم نهایتاً از همین قبیل است یعنی شخص بعد از فروش میتواند به بدلش مراجعه کند. بنابراین این مورد را هم نمیتوان از قبیل و مصادیق ملک غیر طلق قرار داد.

0.0.0.2- مورد بیست و دوم

مورد بیست و دوم هم همین عدم تمامیت ملک است ولی در معاوضات در مثل صرف و سلم.

بنابر اینکه در این موارد قبض تنها در حد لزوم ملکیت دخالت دارد و نه در حصول اصل ملکیت ، مشتری که مالک مبیع شده است ملکیتش ، ملکیت غیر لازم است و در واقع مورد از موارد تعلق حق بایع میشود فلذا مالک قبل از قبض نمیتواند آن را به دیگری نقل بدهد.

ولی بنابر اینکه در موارد صرف و سلم قبض در اصل حصول ملکیت دخالت داشته باشد کما اینکه معروف در کلمات اعلام هم همین است ، در اینصورت معلوم است اینکه مشتری به مجرد ایجاب و قبول نمیتواند مال را به دیگری بفروشد از جهت اینست که این مال اساساً ملک او نشده است نه اینکه ملک او شده باشد ولی ملکیتش غیر تام باشد.

این مقداری از بحث است که مربوط به محل کلام است.

البته مرحوم شوشتری در اینجا با توجه به کلام محقق ثانی در جامع المقاصد بحث مفصلی را مطرح کرده اند که مربوط به محل بحث ما نمیشود.