مورد شانزدهم تا نوزدهم از موارد ملک غیر طلق

موضوع: مورد شانزدهم تا نوزدهم از موارد ملک غیر طلق

مورد شانزدهم از مواردی که بعنوان مصداق برای ملک غیر طلق بیان شده است ، عبارت بود از جائیکه دو نفر در أمه ای شریک باشند و زید بدون إذن عمرو با أمه نزدیکی کند و فرزندی متولد بشود ، در اینجا این فرزند مملوک شریکِ واطی یعنی عمرو هست ولی ملکیت عمرو نسبت به این بچه ملکیت غیر طلق است و عمرو نمیتواند این بچه را بفروشد.

همانطور که مرحوم ایروانی فرموده اند : اینکه این مورد از موارد ملک غیر طلق قرارداده شده است ، بر اساس یک قول در مسئله است و إلا در مسئله قول دیگری هم وجود دارد و آن عبارتست از اینکه : در این مورد هرچند که واطی یعنی زید بدون إجازه این عمل را انجام داده است ولی ولد حاصل از این وطی حُر است چرا که واطی حر بوده است ، فلذا اساساً ولد مملوکاً متولد نمیشود بلکه حر متولد میشود. منتهی اینگونه نیست که سهم و حق عمرو در أمه از بین رفته باشد بلکه در اینجا زید میبایست سهم شریکش را بدهد.

عبارت مقابس در این قسمت اینست : « العشرون : کونه مملوکاً ولِدَ مِن حرٍّ شریکٍ فی أمّه حال الوطیء و قد حکم بتقویمه علیه فأنّه یُمنع المالک من التصرف فیه کلّاً أو بعضاً . و هذا ـ یعنی اینکه ما این مورد را از مصادیق ملک غیر طلق حساب کردیم ـ مبنیٌّ علی إنعقاد الولد رّقاً و انعتاقه بالتقویم »

مرحوم ایروانی فرموده اند که : این عبارت « و هذا مبنیٌّ ... » اشاره به قول دیگر در مسئله است که عبارتست از اینکه : ولد تبعاً للواطی حرّ به دنیا می آید و واطی ضامن قیمت یک ولد رق نسبت به شریکش است چرا که أمه قابلیت این را داشت که ولد مملوک از او بدنیا بیاید. این هم قول دوم در مسئله است که بنابر این قول مورد اساساً از محل کلام خارج است چرا که در اینصورت ولد اساساً مملوک نیست.

0.0.0.1- مورد هفدهم :

مورد هفدهم از مواردی که بعنوان ملک غیر طلق ذکر شده است ، عبارتست از : تعارض سبب مُمَلِّک و سبب مزیل ملک است. مثالش هم جائیست که کافر حربی بخواهد با استرقاق و استیلاء عمودین خودش ـ که آنها هم کافر حربی هستند ـ را استرقاق بکند. در اینجا سبب حصول ملک محقق شده است چرا که استرقاق موجب ملکیت میشود و از آنطرف از آنجا که شخص مالک عمودین خودش نمیشود لذا مورد از موارد عتق میشود. این میشود از موارد تعارض سبب مُمَلّک و سبب مزیل ملک. این هم مورد هفدهم از مواردی است که بعنوان ملک غیر طلق بیان شده است.

حال میبایست حساب بکنیم که : آیا بمقتضای صناعت و قاعدۀ عام این مورد از موارد منع از نقل است یا نه ؟ و آیا دلیل خاصی در این مورد وجود دارد یا نه؟

وجه و دلیل اینکه این مورد بمقتضای صناعت از موارد عدم جواز نقل است ، اینست که : حربی در اینجا با استرقاق مالک شده است ولی در شریعت ملکیت مستقر نسبت به عمودین وجود ندارد بلکه عمودین میبایست آزاد بشوند. پس از آنجا که در این مورد حق انعتاق و آزادی برای عبد وجود دارد لذا مالک یعنی پسر نمیتواند آن را نقل به دیگری بدهد.

لکن در مسئله دو روایت وجود دارد که مستفاد از آنها اینست که : اگر شخص کافر پدر و مادر کافرش را استرقاق کرد و سپس آنها را فروخت ، بر مسلمان جایز است که آنها را بخرد ؛ و از اینجا معلوم میشود که مورد از موارد منع از نقل نیست.

این دو روایت حدیث دوم و حدیث سوم از باب سوم از ابواب بيع الحیوان هستند ، که البته در سند آنها اشکال وجود دارد.

در حدیث دوم شیخ به اسنادش از احمد بن محمد بن عیسی از أبی علی إبن أیوب از حسن بن علی بن فضال از عبدالله بن بکیر از عبدالله بن لحّام ـ که این عبدالله بن لحّام یقیناً توثیق ندارد ـ . در این روایت از امام صادق (ع) سؤال شده است « عن رجلٍ یشتری من أهل الشرکه إبنته فیتخدها ـ یعنی شخص دختر مشرکی را از پدرش میخرد آیا این کار جایز است یا نه ؟ ـ قال (ع) : لابأس.»

در حدیث سوم هم باز همین سند وجود دارد و در آخر سند هم همین عبدالله بن لحّام است. « قال سألت أباعبدالله (ع) عن رجلٍ یشتری إمرأه رجلٍ من أهل الشرک یتّخذها ؟ فقال (ع) : لا بأس. »

آیا ما میتوانیم به این دو روایت برای جواز اینچنین بیعی استناد کنیم یا نه؟

اشکال اول نسبت به این دو روایت اینست که : این دو روایت من حیث السند محل اشکال هستند.

باقطع نظر از اشکال سندی هم میتوان نسبت به دلالت این روایت اینچنین گفت که : ولو در روایت وارد شده است که « لابأس » ولی آنچه که از « لابأس » در اینجا استفاده میشود ، اینست که : این مشتری مسلمان میتواند آن دختر را أخذ بکند ولی تملّکش به شراء نیست بلکه تملکش بالاستیلاء و قهراً است. مرحوم ایروانی فرموده اند که : این پولی که مسلمان به کافر میدهد هم هرچند که بحسب ظاهر ثمن حساب میشود ولی در حقیقت وسیلۀ استنقاذ و گرفتن مال از کافر است.

این هم مورد هفدهمی بود که بعنوان مصداق برای ملک غیر طلق بیان شده بود.

0.0.0.2- مورد هجدهم :

مورد هجدهم از مواردی که بعنوان مصداق برای ملک غیر طلق بیان شده است « غنیمت جنگی قبل از تقسیم » است. البته این مطلب بنابر اینست که ملکیت در غنیمت جنگی بالاغتنام حاصل بشود( نه اینکه ملکیت بخواهد با تقسیم حاصل بشود) ، که در اینصورت همۀ مقاتلین مالک غنیمت هستند ولی در عین حال افرادِ مقاتلین نمیتوانند سهم خودشان را به دیگری بفروشند فلذا این مورد از موارد ملک غیر طلق میشود.

مرحوم شوشتری در مقابس این مورد را بعنوان مورد بیست و دوم بیان کرده اند و فرموده اند : در بعضی از موارد اشتراک مانع از انتقال مال میشود و موجب میشود که مالک نتواند آن مال را بفروشد ، نه معیناً و نه مشاعاً ، البته این در جائیست که قسمت تنها در اختیار شرکاء نباشد بلکه امر آن در اختیار غیر شرکاء باشد و مثال آن را هم غنیمت جنگی بیان کرده اند. و إلا در غیر این مورد از موارد شرکت افراد میتوانند قبل از تقسیم سهم خودشان را معامله کنند.

ایشان هم فرموده اند که : اگر ما در غنیمت گفتیم که ملکیت متوقف بر قسمت و تعیین سهام است ، در اینصورت بیع قبل از قسمت جایز نیست بخاطر عدم ملکیت اشخاص.

اما اگر گفتیم که در غنیمت ، ملکیتِ مقاتلین به مجرد استیلاء حاصل میشود دراینصورت این مورد مصداقِ برای ملک غیر طلق میشود یعنی هرچند که مقاتلین قبل از قسمت مالک سهمشان هستند ولی حق فروش آن را ندارند.

حال اینکه در میان این دو قول یعنی قول به توقف ملکیت بر قسمت و قول به حصول ملکیت به مجرد استیلاء ، کدام یک از این دو قول صحیح است ؟

مرحوم صاحب مقابس فرموده اند که : در این میان مشخص است که ما میبایست ملتزم به قول دوم بشویم چرا که وقتی که مقاتلین استیلاء بر اموال وغنایم پیدا کرده اند ، در این زمان این مال قطعاً مملوک است. لکن در این زمان این مال قطعاً مالِ امام نیست ، همچنین قطعاً مالِ کفار حربی و صاحبان سابقشان هم نیست ، فلذا لامحاله میبایست در ملک مقاتلین باشد. پس باتوجه به این مطلب غنیمت قبل از قسمت از مصادیق ملک غیر طلق برای مقاتلین است و وجه غیر طلق بودنش هم اینست که امر تقسیم در اختیار شرکاء نیست بلکه در اختیار امام است. این مورد هجدهمی است که بعنوان مصداق برای ملک غیر طلق بیان شده است.

اشکالی که نسبت به این قسمت وجود دارد ، اینست که : بله در اینجا أحد المقاتلین نه بنحو معیّن و نه بنحو اشاعه نمیتواند سهم خودش را بفروشد ، ولی وجه عدم صحت بیع در اینجا این نیست که ملکیت مقاتلین برای سهم خودشان از قبیل ملک غیر طلق است بلکه همانطور که مرحوم علامه در منتهی فرموده اند وجه عدم صحت بیع در اینجا اینست که : اگر در اینجا شخص بخواهد بنحو اشاعه بفروشد ، معلوم نیست که سهم او چه مقدار است فلذا معامله او بخاطر جهل به مقدار باطل است. و همچنین اگر بخواهد بنحو معیّن هم سهمش را بفروشد ، این معامله هم صحیح نیست چرا که اگر شخص بر روی شیء و غنیمتیِ خاصّی دست بگذارد و بخواهد آن را بفروشد ، این معاملۀ او صحیح نیست چرا که معلوم نیست که در مقام قسمت این شیء خاص نصیب او بشود بلکه ممکن است که این مال سهم دیگری بشود ، فلذا معامله از این جهت محل اشکال است.

لکن مرحوم ایروانی فرموده اند که : ممکن است که ما در این موارد قائل به صحت معامله بشویم و مشکلی هم بوجود نیاید. به این نحو که شخص معامله را بر روی مال مشاع قرار بدهد ولی بگوید که من مثلاً صد مَن گندم را به تو میفروشم و معلوم باشد که این مقدار گندم از غنایم به دست او میرسد. در اینجا هم مقدار معلوم است و هم ملکیت شخص نسبت به این مقدار معلوم است فلذا در فرض معامله بنحو مشاع معامله صحيح میشود.

همچنین در جایی که معامله بر روی مال معیّن باشد هم میتوان حکم به صحت معامله کرد چرا که در اینصورت یا اینکه در مقام تقسیم همان شیء معیّن نصیب فروشنده میشود که در اینصورت معامله صحیح است و شخص مال خودش را فروخته است و یا اینکه در مقام تقسیم این شیء معیّن نصیب فروشنده نمیشود که در اینصورت هم معامله صحیح است ولی معامله فضولی است و با اجازۀ شخص صاحب مال قابل تصحیح است.

اما اشکالی که نسبت به این فرمایش مرحوم ایروانی وارد است ، اینست که : در باب قسمت و إفراز که بوسیلۀ آن شرکت تمام میشود و دیگر ادامه پیدا نمیکند ، گفته شده است که : قسمت در حقیقت یک نحوه مبادله و تبدیل است. اگر شخصی در دو شیء با دیگری شریک بود قبل از قسمت کلِّ جزء از شیء اول نصف آن برای زید و نصف دیگرش برای عمرو است کذلک نسبت به شیء دوم ، ولی با قسمت در حقیقت مبادله صورت میگیرد یعنی در قسمت زید نصفِ متعلق به عمرو در شیء اول را میگیرد و سهم خودش در شیء دوم را به عمرو میدهد.

حال باتوجه به اینکه حقیقت قسمت مبادله است در محل بحث اگر شخص قبل از قسمت مال را بفروشد ، او که مالک همۀ مال نبوده است بلکه دیگران مثلاً صد نفر دیگر هم در آن مال شریک بودند یعنی قبل از قسمت یک صدم از این مال برای او بود و بعد از قسمت که حقیقتش مبادله است نود و نه درصد دیگر هم به آن اضافه میشود و کل متاع مال شخص میشود. باتوجه به اینکه حقیقت قسمت مبادله است و اینگونه نیست که قسمت کاشف از ملکیت شخص از سابق باشد لذا مسئله داخل در باب « مَن باع شیئاً ثمّ ملک » میشود و اینگونه نیست که حکم در آن واضح باشد.

این هم مورد هجدهم از مصادیق ملک غیر طلق بود.

قبلاً بیان شد که مرحوم شیخ از موارد بیست و دو گانه ایی که مرحوم صاحب مقابس بیان کرده اند ، هجده مورد را ذکر کرده اند ولی چهار مورد را اصلاً بیان نفرموده اند. این چهار مورد عبارتند از : تعلق حق غرماء به مال مفلَّس و یا مال میّت ، تعلق حق مضمون له به مال إذا شُرِط أداء الضمان از خود همین مال خاص ، مورد سوم جائیست که در معاملات مجانی هنوز سبب تمام نشده است مثلاً در هبه هنوز قبض اتفاق نیفتاده است ، مورد چهارم هم مربوط به معاوضات است یعنی در مثل صرف و سلم معاوضه انجام شده است ولی قبض صورت نگرفته است.

0.0.0.3- مورد نوزدهم :

مورد اول از آن چهار مورد که در واقع مورد نوزدهم میشود ، عبارتست از : تعلق حق غرماء به مال مفلَّس و همینطور تعلق حق غرماء به مال میّت. که در این موارد هرچند مفلس و یا ورثۀ میت مالک مال هستند ولی این مال متعلق حق غرماء است و آنها نمیتوانند در آن مال تصرف بکنند. پس ملکیت در این موارد هم از قبیل ملکیت غیر طلق است.