درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

0.0.0.0.1- تخريج فقهی قسم دوم تعديل (تعديل قانونی)

بحث به قسم دوم از تعدیل یعنی تعدیل قانونی رسید. بیان شد که یک معنا از تعدیل قانونی قابل التزام نیست و آن این است که قانون حاکم بر بلد بگوید که : اگر یک قراردادی منعقد بشود ولی بقاء آن موجب تضرر و اجحاف نسبت به یکطرف معامله باشد ، این قرارداد بصورت خودبخود و قهری تبدیل به یک قرارداد جدیدی میشود که دیگر در آن جهت ضرر وجود نداشته باشد. مثلاً اگر در سی سال پیش در عقد نکاح مهریه زن یکصد هزارتومان قرار داده شده است ، از آنجا که این پول در این زمان مقدار ناچیزی است و اجحاف نسبت به زن حساب میشود این مهریه بصورت خود بخود و بدون نیاز به توافق جدید تغییر میکند و تبدیل به مهریه ای میشود که مناسب با این زمان است.

در جلسه قبل بیان شد که گرچه ظاهر کلمات حقوقدانان همین معنا است ـ و همین مثالی که بیان شد را ذکر کرده اند ـ ولی این معنا توهم محض است و التزام به آن نه بحسب بناء عقلاء و نه بحسب قواعد شرعیه ای که در ابواب معاملات حاکم است ، ممکن نیست.

معنای دومی که برای تعدیل قانونی وجود دارد ، که از حد توهم خارج است و ثبوتاً قابل التزام است این است که گفته شود : قانونگذار در جاییکه طرفین معامله این تغییر قیمت را پیش بینی نکرده باشند ، بحسب مصالح عام این حق را به کسی که امر به ید او است ـ مثل حاکم ـ میدهد که قرارداد قبلی را الغاء بکند و یک قرارداد جدید با متن و محتوای جدید که دیگر در آن اجحاف نسبت به یکطرف نباشد را ایجاد بکند. این معنای دوم برای تعدیل قانونی است.

حال اگر چه این معنا توهم محض نیست و ثبوتاً قابل التزام است ولی آیا این معنا بلحاظ اثباتی در دائرۀ احکام شریعت و با ملاحظۀ ادلۀ ولایت فقیه قابل اثبات هست یا نه؟ به این معنا که بگوییم : فقیه در این مواردی که قرارداد قبلی موجب تضرر و اجحاف نسبت به یکطرف معامله میشود ، حق این را دارد که علی رغم عدم رضایت بعضی از اطراف معامله عقد سابق را فسخ بکند و قرارداد جدیدی منعقد بکند.

آیا بر اساس ادلۀ ولایت فقیه چنین حقی و چنين شأنی برای فقیه ثابت است یا نه؟

همانطور که در جلسه قبل بیان شد ، اینکه فقیه اینچنین حقی دارد که بدون اذن دو طرف معامله و بر اساس مصلحت و یا ضرورتی که تشخیص میدهد از جانب آنها معامله که امر انشائی است را ایجاد بکند و یا اینکه اینچنین حقی ندارد ؟ این بحث در حقیقت برمیگردد به اینکه آیا ولایت ثابت برای فقیه تنها درحدّ ولایت تکلیفیه است و فقیه تنها حق امر و نهی دارد ویا اینکه فقیه علاوه بر ولایت تکلیفیه ، ولایت وضعیه هم دارد و میتواند نسبت به امور وضعیه که منوط به رضایت خود اشخاص است هم إعمال ولایت بکند و بجای آن شخصی که اختیار امر به دست او است ، تصمیم بگیرد و متصدی انشاء معامله بشود ؟

آیا ولایت ثابت للفقیه تنها در حدّ ولایت تکلیفیه است و یا اینکه ولایت نسبت به امور وضعیه هم برای فقیه ثابت است؟

0.0.0.0.2- ثبوت ولايت وضعيه برای فقيه در منطقة الفراغ

تقریب و بیان این مطلب که ولایت فقیه شامل امور وضعیه هم میشود واختصاص به امور تکلیفیه ندارد - همانطور که در فقه العقود در بحث امضاء و اعتبار شخصیت حقوقی بیان شده[1] ـ این است که : همانطور که نسبت به امور تکلیفیه پذیرفتیم که فقیه در منطقه الفراغ حق تدّخل دارد و میتواند در جائیکه حکم الزامی ای وجود ندارد إعمال ولایت بکند و در این محدوده امر و نهی بکند ، نسبت به امور وضعیه و احکام وضعیه هم میگوییم که : از آنجا که احکام وضعیه علی قسمین هستند : در بعضی از موارد ثبوت حکم وضعی ربطی به رضایت خود شخص ندارد مثل اینکه ملاقات با نجس موجب نجاست میشود در این جهت رضایت و فعل مکلف تاثیری ندارد ولی در بعضی دیگر از موارد احکام وضعیه منوط به رضایت اشخاص است ، باتوجه به این مطلب میگوییم که : هرکجا که تحقق حکم وضعی منوط به رضایت و عدم رضایت شخص باشد ، در اینجا فقیه از باب اولویتی که دارد حق دخالت و إعمال ولایت دارد و مقتضای اولویت و ولایت فقیه بر مؤمنین ـ که در طول ولایت معصومین (ع) است ـ این است که : تصرفات فقیه در این موارد ـ یعنی احکام وضعیه ای که منوط به رضایت اشخاص است ـ نافذ است.

پس چه در امور تکلیفیه و چه در امور وضعیه هرکجا که ثبوت امر منوط به رضایت خود مؤمن بود و اختیار خود مؤمن در آن اثر داشت فقیه هم حق دخالت در آن امور را دارد و تصرفات او در این قسمتها نافذ است.

بر این اساس اگر شخصی مال خودش را نمیفروشد ولی فقیه مصلحت بداند که مال او میبایست فروخته شود ، در اینجا فقیه حق این را دارد که متصدی بیع این کالا بشود. ولو صاحب کالا إذن و رضایت به این بیع ندارد ، ولی از آنجا که فقیه اولویت بر مؤمنین دارد تصرفات او نافذ است.

همچنین در غیر معامله هم مطلب به همین نحو است مثلاً در اجراء طلاق بحسب حکم اولی اختیار به دست زوج است ولی اگر در جایی ضرورت و یا مصلحت عمومی ای وجود داشت که شخص زنش را طلاق بدهد ولی زوج راضی به این عمل نيست ، در اینجا فقیه میتواند از جانب زوج زنش را طلاق بدهد.

پس تقریب ثبوت ولایت وضعیه للفقیه این است که : آن ادله ای که ولایت را برای فقیه اثبات کرده اند فقیه را اولای نسبت به مؤمنین قرارداده اند فلذا هرکجا که خود مؤمنین ولایت داشته باشند ، فقیه در آنجا اولی بالتصرف است و بر این اساس معاملات او صحیح است.

لکن مرحوم آقای تبریزی در بحث ولایتِ فقیه ازکتاب ارشاد الطالب فرموده اند که : حتی ولایت ثابتِ برای رسول الله (ص) و معصومین (ع) هم در حدّ ولایت تکلیفیه و امر و نهی است و نه ولایت وضعیه مگر در موارد خاصّه مانند طلاق زن در جائیکه شوهر امتناع از اعطاء نفقه میکند.

و در آنچه که از سیرۀ رسول الله (ص) و معصومین (ع ) نقل شده است هم اینچنین چیزی معهود نیست که معصومین (ع) چنین تصرفاتی انجام داده باشند مثل اینکه در موردی که ولیّ مقتول حق قصاص دارد و قصاص منوط به مطالبۀ ولیّ مقتول است در اینجا رسول الله (ص) و یا معصومین (ع) مطالبه قصاص بکنند ؛ اینچنین چیزی در سیرۀ معصومین (ع) وجود ندارد. همچنین نسبت به ابراء ذمه مديون درجايی که دین خود را مطالبه می کند و امثال این موارد در سیرۀ معصومین (ع) چنین چیزی وجود ندارد بخواهند در این موارد اعمال ولایت بکنند.

بعد هم فرموده اند که : اساساً این امر خیلی بعید است که چنین ولایتی برای معصومین (ع) ثابت باشد بلکه آن مقدار ولایتی که از دلیل ولایت برای رسول الله (ص) و معصومین (ع) ثابت است در حدّ ولایت تکلیفیه و امر و نهی است و نه ولایت وضعیه که بخواهند انشاء معامله بکنند.

پس حتی برای پیامبر (ص) و معصومین (ع) هم اینچنین ولایتی وجود ندارد تا چه رسد به اینکه بخواهد برای فقیه چنین ولایتی وجود داشته باشد. این یک دلیل برای عدم ثبوت ولایت وضعیه للفقیه بود.

وجه دیگری هم در اینجا وجود دارد و آن این است که : در یک روایت معتبره ای در باب صلاة الجنازه آمده است که : « درجائیکه مؤمنی از دنیا رفت و درآنجا سلطان من سلطان الله حضور داشت ، در این مورد فهو أحقّ بالصلاه علیها إن قدّمه ولیّ المیّت و إلا فهو غاصب »

مستفاد از این روایت این است که : رسول الله (ص) و ائمۀ معصومین (ع) که متیقن از « سلطان الله » هستند نمیتوانند علی رغم رضایت و إذن ولیّ میت نماز میت بخوانند.

این روایت در باب بیست و سوم از ابواب صلاه الجنازه آمده است. مرحوم صاحب وسائل نقل میکند از مرحوم شیخ بإسناده از محمد بن احمد بن یحیی از ابراهیم بن هاشم از نوفلی از سکونی از امام صادق (ع) عن آبائه علیهم السلام : قال : قال امیرالمؤمنین (ع) « إذا حضر سلطانٌ من سلطان الله جنازهً فهو أحقّ بالصلاه علیها إن قدّمه ولیّ المیّت و إلا فهو غاصب »

مرحوم تبریزی فرموده اند : بر اساس این روایت حتی نسبت به نماز میت که مستند به إذن ولی میت است هم اینچنین نیست که خود معصوم (ع) مباشرت و تصدی داشته باشد و بفرماید که از آنجا که من ولایت دارم إختيار من مقدم بر إختيار ولیّ میت است. فلذا مستفاد از این روایت این است که ولایتی که برای رسول الله (ص) و معصومین (ع) قرارداده شده است در حد امر و نهی و ولایت تکلیفیه است نه اینکه بخواهند خودشان مباشرت در امور داشته باشند. این وجهی است که مرحوم تبریزی در ارشاد الطالب بیان کرده اند و بر این اساس فرموده اند : ولایت وضعیه حتی برای معصومین (ع) هم ثابت نیست فضلاً از اینکه بخواهد برای فقیه ثابت باشد و فقیه بتواند مباشرت در تصرف داشته باشد.

آیا استدلال به این روایت برای مدعا تمام است یا نه؟

در بحث صلاه المیّت این بحث مطرح شده است که : صلاه میت در اختیار چه کسی است ؟ و آیا امام الاصل (ع) اولویت به صلاه علی المیت دارد یا نه؟

در آن بحث این روایت سکونی مطرح شده است که بحسب برداشت ابتدائی دلالت بر این دارد که : امام معصوم (ع) نسبت به این امور ولایتی ندارد. ولی از این استدلال به این روایت خاصه جواب داده شده است به اينکه : معنایِ عباراتی که در این روایت آمده است این نیست که امام معصوم (ع) حق و ولایت بر صلاه میت ندارد بلکه مستفاد از آن به عکس است و در واقع روایت میفرماید : هرچند ولیّ میت اختیار تجهیز میّت و صلاه علی المیّت را دارد و هرکسی را بخواهد میتواند مقدم برای نماز بکند ولی این در جائیست که امام معصوم (ع) حاضر بر جنازه نشده باشد اما اگر امام معصوم (ع) حاضر بر جنازه شده است لازم است که ولیّ میت از امام معصوم (ع) تقاضا بکند که حضرت (ع) نماز میت را بخواند و اگراینچنین کاری نکند « ولیّ میت غاصب » است.

بنابراین اگر مراد از «سلطان من سلطان الله » امام معصوم (ع) باشد ، روایت اینگونه معنا میشود که « إذا حضر سلطانٌ من سلطان الله جنازهً فهو أحق بالصلاه علیها ، إن قدّمه ولیّ المیت فهو و إلا ـ یعنی اگر ولیّ میت امام (ع) را مقدم نکند در اینصورت ولیّ میت غاصب است. » و در واقع ضمیر « هو » به ولیّ المیت برمیگردد و نه به امام معصوم (ع).

اینکه مراد از این روایت چیست ؟ عدّه ای از فقهاء متعرض این روایت شده اند : از جمله مرحوم فیض در وافی فرموده اند : مراد از « سلطان من سلطان الله » امام معصوم (ع) است چرا که سلطنت امام (ع) بر عباد از جانب خداوند متعال است و از جانب خداوند متعال به امام (ع) سلطنت ذاتیه و حقیقیّه داده شده است.

و در ادامه فرموده اند : جزاء جملۀ شرطیۀ اول که گفته است « إن قدّمه ولیّ المیت » حذف شده است و در واقع جزاء این جملۀ شرطیه این است « إن قدّمه ولی المیّت فقد قضی ما علیه و به وظیفه اش عمل کرده است » ، و اینکه بعد از آن آمده است « و إلا فهو غاصب » این عبارت جزاء جملۀ شرطیه اول نیست بلکه مراد از آن این است که : و إلا اگر ولیّ میت به وظیفه اش عمل نکرد و امام (ع) را مقدم نکند حق امام (ع) را غصب کرده است. این کلام مرحوم فیض در وافی بود.

مرحوم مجلسی اول در روضه هم روایت را به همین نحوی که مرحوم فیض بیان کرده اند ، معنا کرده است و فرموده است که : از آنجا که مراد از « سلطانٌ من سلطان الله » امام معصوم (ع) است ، یجب أن یرجع الضمیر ـ در فهو غاصب ـ الی ولی المیت.

در مرآت هم فرموده اند که : این تعبیر « و إلا فهو غاصب » به ولیّ میت برمیگردد چرا که باتوجه به اینکه رسول الله (ص) اولی بالمؤمنین من الانفس است و یثبت للأمامِ (ع) ما یثبت للرسول الله (ص) من الولایه لذا معلوم است که با حضور امام معصوم (ع) حق ایشان است که نماز میت را بخوانند و لو ولی میت فی حدنفسه حق تعیین را دارد ولی این ولایت او مربوط به جائیست که معصومین (ع) حاضر نباشند. فلذا این عبارت « و إلا فهو غاصب » را میبایست اینگونه معنا کنیم که : « و إن لم یقدّمه الولی فالولیّ غاصبٌ ».

البته مرحوم مجلسی در آخر بحث ـ در کتاب مرآت ـ فرموده اند که : از آنجا که این مسئله مربوط به بیان وظیفه و شأن امام (ع) است اولی این است که متعرض به این مسائل نشویم لسوء الأدب و قلّه الجدوی ـ یعنی کم فایده است ـ چرا که در صورت حضور امام (ع) که دیگر نیازی به فتوای غیر ایشان نیست و در صورت غیبت امام (ع) هم که دیگر این بحث فایده ای ندارد.

اما باتوجه به محل بحث مشخص است که این قسمت اخیر از فرمایش مرحوم مجلسی تمام نیست چرا که ولو در این روایت از ولایت معصومین (ع) بحث شده است ولی اگر این روایت دلالت بر این داشته باشد که امام معصوم (ع) در این موارد ولایت بالتصدی و المباشره ندارد این امر در تعیین دائرۀ ولایت فقیه مؤثر است. و اینگونه نیست که این تعیین دائرۀ حق معصوم (ع) در زمان غیبت بلافایده باشد کما اینکه مرحوم تبریزی فرمودند ما از این روایت اینچنین استفاده میکنیم که در این موارد معصومین (ع) ولایت وضعیه ندارند و بالتبع و به طریق اولی ولایتی هم برای فقیه در این موارد ثابت نیست. پس با توجه به این مباحث اینگونه نیست که بحث از این روایت بی فایده باشد و اثری برآن مترتب نشود.

علی ای حالٍ و با قطع نظر از قسمت اخیر فرمایش مرحوم مجلسی ، اشکالی که نسبت به استدلال به این روایت برای نفی ولایت وضعیه للمعصومین (ع) میشود این است که : مراد و مقصود از عبارات روایت این نیست که امام معصوم (ع) بدون إذن ولیّ میت حق خواندن صلاه المیت را ندارد بلکه مفاد روایت به عکس است و میفرماید : اگر ولیّ میت امام (ع) را مقدم نکند این کار او غصب حق امام (ع) است.

و مؤید این معنا هم این است که مفاد روایات دیگری که در آن باب وجود دارد این است که : نماز میت در اختیار ولیّ المیت است اما امام معصوم (ع) اولی است.

در معتبرۀ طلحه بن زید که در همان باب بیست و سوم نقل شده است ، آمده است که : کلینی از علی بن ابراهیم از أبیه از محمد بن یحیی از طلحه بن زید از ابی عبدالله (ع) : قال « إذا حضر الامام الجنازه فهو أحقّ الناس بالصلاه علیها » یعنی ولایت ولی میت مربوط به جائیست که امام (ع) حاضر نباشد و إلا امام (ع) أحق به خواندن نماز است.

پس مفاد روایات دیگر هم مؤید این معنایی است که اعلام برای روایت سکونی کرده اند و الا در بین روایت معتبره ای نداریم که بگوید : صلاه الامام (ع) علی المیّت مقید به إذن و رضایت ولیّ المیت است.

بله در کتاب فقه الرضا (ع) عبارتی است که صراحت بر این دارد که امام معصوم (ع) اینچنین حقّی ندارد. در فقه الرضا در باب صلاه علی المیّت آمده است که : « واعلم أنّ أولی الناس بالصلاه علی المیّت الولی أو مَن قدّمه الولی فأن کان فی القوم رجلٌ من بنی هاشم فهو أحق بالصلاه إذا قدّمه الولی فأن تقدم من غیر أن یقدمه الولی فهو غاصبٌ »این عبارت فقه الرضا است.

مرحوم صدوق در فقیه هم فرموده است که پدرم ـ علی بن بابویه ـ در رساله اش به من اینگونه فرموده است که «إعلم یا بُنی أنّ أولی الناس بالصلاه علی المیت .... » و همین عباراتی که در فقه الرضا بیان شده است را ذکر کرده اند.

و باتوجه به اینکه این عباراتی که مرحوم صدوق از پدرش ـ یعنی علی بن بابویه ـ نقل میکند بعینها در کتاب فقه الرضا آمده است لذا عدّه ای از محققین گفته اند که : فقه الرضا در حقیقت همان رسالۀ علی بن بابویه است. و شاهدش هم همین است که در موارد متعددی میبینیم که عین همان عبارتی در که فقه الرضا وجود دارد در رسالۀ علی بن بابویه هم هست.

در مقنع هم مرحوم صدوق همین مطلب را بیان کرده اند.

بر این اساس ما در بین روایات معتبره ، روایتی که دلالت واضح بر این داشته باشد که حق امام معصوم (ع) بر صلاه علی الجنازه متوقف بر اذن ولیّ میت است نداریم.

باتوجه به اینکه ما دلیل معتبری بر تحدید ولایت معصومین (ع) و نفی ولایت وضعیۀ معصومین (ع) پیدا نکردیم لذا میبایست مقتضای قاعده را حساب بکنیم ، مقتضای اطلاق « النبی أولی بالمؤمنین من أنفسهم » این است که : اگر مؤمنین به امر و نهی رسول الله (ص) عمل نکردند ، خود ایشان اینچنین حقّی دارد که مباشرتاً عمل بکنند.

اما اینکه برای فقیه هم چنین ولایتی نسبت به امور وضعیه ـ در کنار امور تکلیفیه ـ ثابت است یا نه؟ این برمیگردد به اینکه دلیل دالّ بر ثبوت ولایت للفقیه چه چیزی است؟ آیا دلیل دالّ بر ولایت فقیه روایات وادلۀ لفظیه است ویا اینکه دلیل ولایت فقیه دليل حسبه است ؟ اگر دلیل ، دليل حسبه باشد ، این دلیل محدود به موارد ضرورت است و همه موارد وجود مصلحت را شامل نمی شود .