درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: قواعد عامه معاملات/عنوان دوم /شروط غیر منصفانه در عقد

عنوان دوم : شروط غيرمنصفانه

بحث در قواعد عامۀ معاملات منتهی به جهت دوازدهم از جهات بحث در اکراه شد که مربوط به تطبیق مانعیت اکراه بر بعضی از عقود مستحدثه بود. تطبیق اول یعنی تطبیق مانعیت اکراه بر عقود الاذعان در سال گذشته بیان شد.

تطبیق دوم شروط غیر منصفانۀ در قرار دادها است که بحث از آن باقی مانده است.

برای اینکه معلوم شود که موضوع بحث و مورد کلام کجا هست قبل از وارد شدن در اصل بحث و بیان حکم أخذ شروط غیر منصفانه در قرار دادها ، ابتداء بعنوان مقدمه توضیحی برای محل بحث بیان میشود.

همانطور که در جلسات سالهای قبل بیان شد بنابر این بود که بحث در عقود مالیۀ مستحدثه در سه مرحله انجام بشود :

مرحلۀ اول بیان منهج دراست و روش تحقیق و شیوۀ استنباط در مسائل مستحدثه بود که در همان جلسات اولِ این مباحث توضیح آن بیان شد و در تقریرات بحث هم موجود است.

مرحلۀ دوم بیان قواعد عامۀ معاملات است که بر معاملات مالیۀ مستحدثه هم حاکم هستند.

مرحلۀ سوم بحث هم بررسی عناوین خاص معاملات مستحدث است که ممکن است این عناوین خاصه تحت یک عنوان عامّی مانند معاملات بانکی و یا معاملات بازار بورس مندرج شوند و یا اینکه مندرج تحت این عناوین نباشند بلکه خودشان یک عنوان مستقلی باشند مانند قراردادهای آتی و یا عقود الاختیار.

در مرحلۀ دوم از بحث که بیان قواعد عامۀ معاملات است بعد از بیان و بحث از چهار امر بعنوان مقدمه ـ که عبارت بودند از : ملک ، مال ، حق و عقد ـ بنا بر این شد که مطالب اصلیِ این مرحله ـ یعنی مرحلۀ بیان قواعد حاکم بر معاملات ـ در چهار فصل مطرح بشوند :

فصل اول مربوط به بررسی مقتضای دلیل اجتهادی و اصل عملی در قراردادها بود ، از جهت شک در صحت و فساد و یا شک در لزوم و جواز قراردادها. که این فصل در سالهای گذشته مورد بحث قرار گرفته است.

فصل دوم مربوط به بیان مقومات و ارکان و شرائط معتبر در عقود و قرار دادها بود.

فصل سوم هم مربوط به اسباب انحلال و فسخ قراردادها است.

فصل چهارم هم مربوط به احکام مقبوض به عقد فاسد است به این بیان که اگر معامله فاسد شد ، حکم وضعی و حکم تکلیفیِ این مقبوض به عقد فاسد چیست؟

در فصل دوم که مربوط به بیان مقومات و ارکان عقد بود گفته شد که : پنج امر بعنوان مقومات عقد قابل التزام است که عبارتند از : اراده و قصد ، ابراز اراده و صیغۀ تعاقد ، متعاقدین و دو طرف عقد ، عوضین و مورد عقد و در نهایت هم مضمون و موضوع عقد.

در جلسات گذشته مطالب مربوط به مقوم اول و دوم ـ یعنی اراده و قصد و ابراز اراده و صیغۀ عقد ـ بیان شد. نسبت به مقوم سوم که شروط متعاقدین بود بنابر این شد که از سه امر بحث بشود :

امر اول اهلیت متعاقدین در اجراء عقد بلحاظ خصوصیات واقعیه ای که در متعاقدین ملاحظه میشود ، بود مانند بلوغ ، رشد و ...

امر دوم شرطیت مالک بودن متعاقدین نسبت به مورد عقد بود.

امر سوم هم شرطیت اختیار متعاقدین و یا مانعیت اکراه از صحت عقد بود.

بحث ما در مرحلۀ سوم ـ یعنی شرائط متعاقدین ـ به امر سوم ـ یعنی شرطیت اختیار و یا مانعیت اکراه ـ رسیده بود و بیان شد که در این امر سوم مجموعاً دوازده جهت جای بحث دارد که ما از یازده جهت آن در سال گذشته بحث کردیم و به جهت دوازدهم از بحث رسیدیم که مورد بحث در آن تطبیق مانعیت اکراه بر بعضی از معاملات مستحدثه بود.

بنابر این شد که ما در این جهت دوازدهم از دو تطبیق بحث بکنیم : تطبیق اول : عقود الاذعان و قراردادهای الحاقی و یا انضمامی بود که بحث از آن هم در جلسات سال گذشته بیان شد.

اما تطبیق دوم عبارت بود از شروط غیر منصفانه ای که در قرار دادها مندرج میشود که تعبیر عربی آن هم « الشروط التعسفیه » است.

موضوع بحث و مورد کلام در این تطبیق دوم این است که : آیا شروط غیر منصفانه ای که در قرار دادها مندرج میشود مانند مابقی شروط لزوم وفاء دارند و با استناد به ادله ای مانند « المومنون عند شروطهم » نافذ و لازم الرعایه هستند و یا اینکه این شروط لزوم رعایت ندارند و نافذ نیستند بلکه ملغی حساب میشوند و یا اینکه نه تنها لزوم رعایت ندارند بلکه حتی موجب بطلان اصل قرار داد میشوند ؟

در این محل بحث بنا بر این است که در سه مقام بحث بشود :

مقام اول مربوط به مفهوم ، مقومات و مؤلفه های شروط غیر منصفانه است یعنی شاخص ها و نشانه های شروط غیر منصفانه چه چیزی است؟ بعبارت دیگر مقام اول تعیین محل نزاع است که مورد نزاع در نفوذ و عدم نفوذ ، چه شرطی است؟

مقام دوم از بحث مربوط به حکم شروط غیر منصفانه است که آیا این شروط غیر منصفانه مانند مابقی شروط مندرج تحت قراردادها نافذ و لازم الرعایه هستند مطلقا و یا اینکه مطلقا نافذ نیستند و ملغی حساب میشوند بلکه حتی ممکن است که موجب بطلان عقد مشتمل بر اینچنین شرطی بشوند و یا اینکه در این مواردی که شرط غیر منصفانه در قرارداد واقع شده است قانون و یا محاکم حق تعدیل این شروط غیر منصفانه را دارند و میبایست این شروط را به حدّی برسانند که شرط منصفانه حساب شوند. یعنی این شروط غیرمنصفانه الغاء کلی نمیشوند ولی تعدیل میشوند.

مقام سوم هم تطبیقات و فروع شرط غیر منصفانه است به این بیان که چه مواردی است که به عنوان شرط غیر منصفانه محسوب میشوند و حکمی که در مرحلۀ دوم بدست آوردیم بر آن مترتب میشود.

مقام اول : مفهوم شروط غيرمنصفانه ،مؤلفه های آن وتعيين محل نزاع

اما مقام اول که بیان مفهوم شرط غیر منصفانه است ؛ توضیح اجمالی « شرط غیر منصفانه » این است که : شرط غیر منصفانه شرطی است که یکی از دو طرف معامله با اتکاء بر تفوق و برتری ای که نسبت به طرف آخرِ معامله دارد و از موضع بالاتری برخوردار است آنرا ـ یعنی آن شرط را ـ به طرف مقابل تحمیل میکند و آن طرف آخر ناچار است که معامله را با این شرط قبول بکند. به این معنا که هرچند در اصل انجام قرارداد دو طرف مختار هستند و هریک میتواند تصمیم بگیرد که این قرارداد را انجام بدهد یا نه ، ولی یکی از دو طرف قرار داد بخاطر قدرت برتری که دارد و یا بخاطر انحصاری که نسبت به مورد معامله دارد شرطی را در قرارداد مندرج میکند که این شرط غیر منصفانه و برخلاف انصاف و وجدان است. و طرف آخر هم از آنجا که به مورد عقد احتیاج مبرم دارد و جای دیگری هم وجود ندارد که این نیاز او را برطرف بکند لذا عقد را به ناچار با شرط غیر منصفانه اش قبول میکند. این تعریف اجمالی « شرط غیر منصفانه » است.

این مطلب و نظریه که شرط غیر منصفانه برخلاف مابقیِ شروط مندرج تحت قراردادها لزوم رعایت ندارد و میبایست از مابقی شروط جدا شود ابتداء در قرن هفدهم میلادی در بعضی از کشورها مانند دادگاههای انگلستان مطرح شده است و بعداً در قوانین کشورهای دیگر هم مطرح شده است. پس ابتداء این مطلب در حقوق انگلستان مطرح شده است که قواعد حقوقی و قضائیِ آنها بر اساس حقوق کامن لا است مطرح شده است و بعد از آن این مطلب در قوانین مدنیِ کشورهای دیگر اروپایی و حتی اسلامی ـ مانند مصر و عراق ـ هم وارد شده است.

قبل از ادامه بحث ابتداء توضیحی نسبت به تعبیری که در مورد حقوق انگلستان بیان شد و گفته شد که نظام حقوقیِ آنها بر اساس حقوق کامن لا است بیان میکنیم و تفاوت آن را با سیستم قضائیِ کشورهای دیگر که از حقوق رومی ژرمنی تبعيت می کنند توضیح میدهیم و بعد به ادامه بحث میپردازیم.

سیستم حقوقی و قضایی که در کشورهای مختلف حاکم است به دو قسم تقسیم میشود :

در بعضی از کشورها سیستم حقوقی و قضائیِ حاکم « حقوق کامن لا » است و در بعضی دیگر از کشورها سیستم حقوقی و قضائیِ حاکم « حقوق رومی و ژرمنی » است.

کشورهایی مانند انگلیس ، آمریکا ، استرالیا و ایرلند کشورهایی هستند که حقوق آنها حقوق کامن لا هستند ولی کشورهای دیگر از جمله کشورهای اسلامی از این سیستم قضائی و حقوقی پیروی نمیکنند بلکه از حقوق رومی و ژرمنی پیروی میکنند.

فرق بین این دو قسم از حقوق و سیستم قضائی هم این است که : در سیستم قضائی و حقوقیِ کامن لا ، اینگونه نیست که یک قانون مدوّن شده ای از قبل وجود داشته باشد و قضات موظف باشند که طبق آن حکم کنند بلکه در این سیستم قضائی قانون از رأی دادگاه ها بدست می آید. به این بیان که در دادگاه ها و پرونده ها قضات به یک احکامی میرسند و احکامی صادر میکنند و بعداً از این احکام بعنوان منبع قانونی در پرونده های دیگر هم استفاده میشود و در واقع مشابه سازی میشود.

ولی در سیستم قضائی و حقوقیِ رومی و ژرمنی حکم قضایی میبایست بر اساس قانون مدنیِ نوشته شده باشد و آن قانون است که اصل است ـ که از مصادر خاص أخذ شده است ـ نه اینکه نظرات و احکام قضات اصل باشد.

حال باتوجه به این مطلب گفته میشود که این نظریۀ شروط غیر منصفانه ابتداء در حقوق انگلستان که از سیستم قضایی « کامن لا » پیروی میکند مطرح شده است و بعد از آن در حقوق اتحادیه اروپا و آمریکا وارد شده است و بعد از آن هم به حقوق کشورهای دیگر سرایت کرده است و گفته شده است که : این شروط غیر منصفانه ملغی و بی اثر هستند و میبایست به قرارداد بدون در نظر گرفتن این شرط غیر منصفانه عمل بشود. و در حقوق بعضی دیگر از کشورها هم ذکر شده است که محاکم و داد گاه ها حقّ تعدیل این شروط را دارند.

در کلمات برای این شروط غیر منصفانه سه مثال ذکر کرده اند :

مثال اول این است که گفته اند : شخصی در فصل زمستان بدنبال خانه است و موجر به او میگوید که : من خانه را به تو اجاره میدهم به این شرط که برای سال های آینده بتوانم به هر میزانی که میخواهم مبلغ اجاره را اضافه بکنم. این شرط از جمله شروط غیر منصفانه است.

مثال دوم این است که گفته اند : پیرمرد هفتاد سالۀ مهاجری که به کشور دیگری که پسرش در آنجا زندگی میکند میرود و با زبان آن کشور آشنا نیست و اطلاعی از قوانین آنها ندارد و با این حال قراردادی را با بانک امضاء می کند و بر اساس آن تمام تعهدات فرزندش را تضمين ميکند و پس از آن متوجه میشود که تعهدات و بدهی های فرزندش آنقدر زياد است که ناگزيراست تنها سرپناه خود را به بانک بدهد.

مثال سوم هم این است که گفته اند : در این قراردادهایی که بعنوان اجارۀ به شرط تملیک تنظیم میشود شرط بشود که اگر حتی یک قسط به تأخیر افتاد مالک بتواند از تملیک خانه امتناع بکند.

اینها مثالهایی است که برای شرط غیر منصفانه ذکر کرده اند.

حال مورد بحث این است که : ما زمانیکه به این عقود مشتمل بر شرط غیر منصفانه نگاه کنیم میبینیم که اینها واجد تمام شرائط صحت عقد هستند مثلاً هر دو طرف عاقل و بالغ و مختار هستند و هیچگونه غرر و اکراه و تدلیسی هم در کار نیست ولی شرطی دارد که با ملاحظۀ آن شرط این عقد به دور از انصاف است ، آیا در این موارد میتوان بلحاظ قانونی حکم به بطلان و فساد این شرط کرد و آن را کنار گذاشت یا اینکه در این موارد قانون و دادگاه میتواند این قرار داد را تعدیل بکند وشرط را از حالت غیر منصفانه اش خارج بکند و یا اینکه میتواند بخاطر این شرط اصل عقد را بکلی ملغی بکند یا نه؟

پس مورد بحث و محل نزاع این است که : اگرخود عقد دارای شرائط صحت باشد و بحسب ذاتش مشکلی نداشته باشد ولی دارای شرط غیرمنصفانه ای باشد ، حکم این شرطِ غیر منصفانه چیست؟ آیا این شروط ملغی و کأن لم یکن حساب میشوند ؟ یا اینکه تعدیل میشوند بگونه ای که منصفانه باشند؟ و یا اینکه این شروط مانند مابقی شروط نافذ هستند و بحسب قاعدۀ عام حکم به نفوذ این عقد میشود؟ این محل و مورد نزاع است .

حال برای اینکه معلوم بشود که چه شرطی غیر منصفانه و داخل محل نزاع است ابتداء میبایست مؤلفه ها و مقومات شروط غیر منصفانه را بیان بکنیم و ببینیم که شرط غیر منصفانه چه چیزی است؟

بحسب آنچه که در حقوق کشورهای مختلف وارد شده است برای شرط غیر منصفانه خصوصیاتی بیان شده است. مثلاً بر اساس دستور العمل شمارۀ (13/93 ) شورای اتحادیۀ اروپا که در پنج آوریل سال 1993 میلادی در مورد شروط غیر منصفانۀ در قراردادها تنظیم شده ، ودر مقايسه با حقوق کشورهايی که از حقوق کامن لا تبعيت ميکنند از جامعيت بيشتری برخوردار است در مادّۀ سه آن دستور العمل غیر منصفانه بودن شروط با این ممیزات و مؤلفه ها بیان شده است و گفته اند که : شرط غیر منصفانه شرطی است که بطور مشخص مورد مذاکرۀ دو طرف قرار نگرفته است و با حسن نیت در قراردادها نيز مخالفت دارد و منجر به عدم تعادل جدّی بین حقوق و تعهدات ناشیِ از قراردادها میشود. و یا اینکه بحسب بعضی از تعبیرات « موجب عدم تعادل بین عوضین » میشود و به ضرر مصرف کننده ميباشد . و اگر در مجموع به عوضین نگاه بشود یک امر غیر متعادلی دیده میشود که شخص منصف و با وجدان حاضر به پذیرش او نمیشود. در آن دستور العمل برای شروط غیر منصفانه این خصوصیات بیان شده است.

از این عبارت و امثال آن از عبارات دیگری که در قوانین مدنی کشورهای دیگر برای شروط غیر منصفانه بیان شده است چهار مؤلفه و شاخص برای شرط غیر منصفانه بدست می آید :

مؤلفه اول شروط غيرمنصفانه

مؤلفه و مقوم اول این است که : این شرط مورد مذاکره واقع نشده است بلکه یکطرف که قوی در معامله است بدون توافق با دیگری شرط را در قرار داد گنجانده است و به دیگری اجازۀ مذاکره و تعدیل آن را نمیدهد و میگوید که یا معامله را با این شرط قبول میکنی و یا اینکه معامله ای در کار نیست.

مؤلفه دوم شروط غيرمنصفانه

مقوم و شاخص دوم که از این عبارات وامثال آن استفاده میشود این است که : این شرط میبایست منجر به این بشود که بین حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد برای طرفين تعادل وجود نداشته باشد. آنچه که طرف قوی از دست میدهد مقدار کمی است و چیزی که بدست می آورد بسیار زیاد است و در مقابل طرف ضعیف آنچه را که از دست میدهد مقدار زیادی است و چیزی که بدست می آورد بسیار کم است. این هم مقوم دوم شرط غیر منصفانه بود.

والحمدلله رب العالمین.

عنوان دوم : شروط غيرمنصفانه

بحث در قواعد عامۀ معاملات منتهی به جهت دوازدهم از جهات بحث در اکراه شد که مربوط به تطبیق مانعیت اکراه بر بعضی از عقود مستحدثه بود. تطبیق اول یعنی تطبیق مانعیت اکراه بر عقود الاذعان در سال گذشته بیان شد.

تطبیق دوم شروط غیر منصفانۀ در قرار دادها است که بحث از آن باقی مانده است.

برای اینکه معلوم شود که موضوع بحث و مورد کلام کجا هست قبل از وارد شدن در اصل بحث و بیان حکم أخذ شروط غیر منصفانه در قرار دادها ، ابتداء بعنوان مقدمه توضیحی برای محل بحث بیان میشود.

همانطور که در جلسات سالهای قبل بیان شد بنابر این بود که بحث در عقود مالیۀ مستحدثه در سه مرحله انجام بشود :

مرحلۀ اول بیان منهج دراست و روش تحقیق و شیوۀ استنباط در مسائل مستحدثه بود که در همان جلسات اولِ این مباحث توضیح آن بیان شد و در تقریرات بحث هم موجود است.

مرحلۀ دوم بیان قواعد عامۀ معاملات است که بر معاملات مالیۀ مستحدثه هم حاکم هستند.

مرحلۀ سوم بحث هم بررسی عناوین خاص معاملات مستحدث است که ممکن است این عناوین خاصه تحت یک عنوان عامّی مانند معاملات بانکی و یا معاملات بازار بورس مندرج شوند و یا اینکه مندرج تحت این عناوین نباشند بلکه خودشان یک عنوان مستقلی باشند مانند قراردادهای آتی و یا عقود الاختیار.

در مرحلۀ دوم از بحث که بیان قواعد عامۀ معاملات است بعد از بیان و بحث از چهار امر بعنوان مقدمه ـ که عبارت بودند از : ملک ، مال ، حق و عقد ـ بنا بر این شد که مطالب اصلیِ این مرحله ـ یعنی مرحلۀ بیان قواعد حاکم بر معاملات ـ در چهار فصل مطرح بشوند :

فصل اول مربوط به بررسی مقتضای دلیل اجتهادی و اصل عملی در قراردادها بود ، از جهت شک در صحت و فساد و یا شک در لزوم و جواز قراردادها. که این فصل در سالهای گذشته مورد بحث قرار گرفته است.

فصل دوم مربوط به بیان مقومات و ارکان و شرائط معتبر در عقود و قرار دادها بود.

فصل سوم هم مربوط به اسباب انحلال و فسخ قراردادها است.

فصل چهارم هم مربوط به احکام مقبوض به عقد فاسد است به این بیان که اگر معامله فاسد شد ، حکم وضعی و حکم تکلیفیِ این مقبوض به عقد فاسد چیست؟

در فصل دوم که مربوط به بیان مقومات و ارکان عقد بود گفته شد که : پنج امر بعنوان مقومات عقد قابل التزام است که عبارتند از : اراده و قصد ، ابراز اراده و صیغۀ تعاقد ، متعاقدین و دو طرف عقد ، عوضین و مورد عقد و در نهایت هم مضمون و موضوع عقد.

در جلسات گذشته مطالب مربوط به مقوم اول و دوم ـ یعنی اراده و قصد و ابراز اراده و صیغۀ عقد ـ بیان شد. نسبت به مقوم سوم که شروط متعاقدین بود بنابر این شد که از سه امر بحث بشود :

امر اول اهلیت متعاقدین در اجراء عقد بلحاظ خصوصیات واقعیه ای که در متعاقدین ملاحظه میشود ، بود مانند بلوغ ، رشد و ...

امر دوم شرطیت مالک بودن متعاقدین نسبت به مورد عقد بود.

امر سوم هم شرطیت اختیار متعاقدین و یا مانعیت اکراه از صحت عقد بود.

بحث ما در مرحلۀ سوم ـ یعنی شرائط متعاقدین ـ به امر سوم ـ یعنی شرطیت اختیار و یا مانعیت اکراه ـ رسیده بود و بیان شد که در این امر سوم مجموعاً دوازده جهت جای بحث دارد که ما از یازده جهت آن در سال گذشته بحث کردیم و به جهت دوازدهم از بحث رسیدیم که مورد بحث در آن تطبیق مانعیت اکراه بر بعضی از معاملات مستحدثه بود.

بنابر این شد که ما در این جهت دوازدهم از دو تطبیق بحث بکنیم : تطبیق اول : عقود الاذعان و قراردادهای الحاقی و یا انضمامی بود که بحث از آن هم در جلسات سال گذشته بیان شد.

اما تطبیق دوم عبارت بود از شروط غیر منصفانه ای که در قرار دادها مندرج میشود که تعبیر عربی آن هم « الشروط التعسفیه » است.

موضوع بحث و مورد کلام در این تطبیق دوم این است که : آیا شروط غیر منصفانه ای که در قرار دادها مندرج میشود مانند مابقی شروط لزوم وفاء دارند و با استناد به ادله ای مانند « المومنون عند شروطهم » نافذ و لازم الرعایه هستند و یا اینکه این شروط لزوم رعایت ندارند و نافذ نیستند بلکه ملغی حساب میشوند و یا اینکه نه تنها لزوم رعایت ندارند بلکه حتی موجب بطلان اصل قرار داد میشوند ؟

در این محل بحث بنا بر این است که در سه مقام بحث بشود :

مقام اول مربوط به مفهوم ، مقومات و مؤلفه های شروط غیر منصفانه است یعنی شاخص ها و نشانه های شروط غیر منصفانه چه چیزی است؟ بعبارت دیگر مقام اول تعیین محل نزاع است که مورد نزاع در نفوذ و عدم نفوذ ، چه شرطی است؟

مقام دوم از بحث مربوط به حکم شروط غیر منصفانه است که آیا این شروط غیر منصفانه مانند مابقی شروط مندرج تحت قراردادها نافذ و لازم الرعایه هستند مطلقا و یا اینکه مطلقا نافذ نیستند و ملغی حساب میشوند بلکه حتی ممکن است که موجب بطلان عقد مشتمل بر اینچنین شرطی بشوند و یا اینکه در این مواردی که شرط غیر منصفانه در قرارداد واقع شده است قانون و یا محاکم حق تعدیل این شروط غیر منصفانه را دارند و میبایست این شروط را به حدّی برسانند که شرط منصفانه حساب شوند. یعنی این شروط غیرمنصفانه الغاء کلی نمیشوند ولی تعدیل میشوند.

مقام سوم هم تطبیقات و فروع شرط غیر منصفانه است به این بیان که چه مواردی است که به عنوان شرط غیر منصفانه محسوب میشوند و حکمی که در مرحلۀ دوم بدست آوردیم بر آن مترتب میشود.

مقام اول : مفهوم شروط غيرمنصفانه ،مؤلفه های آن وتعيين محل نزاع

اما مقام اول که بیان مفهوم شرط غیر منصفانه است ؛ توضیح اجمالی « شرط غیر منصفانه » این است که : شرط غیر منصفانه شرطی است که یکی از دو طرف معامله با اتکاء بر تفوق و برتری ای که نسبت به طرف آخرِ معامله دارد و از موضع بالاتری برخوردار است آنرا ـ یعنی آن شرط را ـ به طرف مقابل تحمیل میکند و آن طرف آخر ناچار است که معامله را با این شرط قبول بکند. به این معنا که هرچند در اصل انجام قرارداد دو طرف مختار هستند و هریک میتواند تصمیم بگیرد که این قرارداد را انجام بدهد یا نه ، ولی یکی از دو طرف قرار داد بخاطر قدرت برتری که دارد و یا بخاطر انحصاری که نسبت به مورد معامله دارد شرطی را در قرارداد مندرج میکند که این شرط غیر منصفانه و برخلاف انصاف و وجدان است. و طرف آخر هم از آنجا که به مورد عقد احتیاج مبرم دارد و جای دیگری هم وجود ندارد که این نیاز او را برطرف بکند لذا عقد را به ناچار با شرط غیر منصفانه اش قبول میکند. این تعریف اجمالی « شرط غیر منصفانه » است.

این مطلب و نظریه که شرط غیر منصفانه برخلاف مابقیِ شروط مندرج تحت قراردادها لزوم رعایت ندارد و میبایست از مابقی شروط جدا شود ابتداء در قرن هفدهم میلادی در بعضی از کشورها مانند دادگاههای انگلستان مطرح شده است و بعداً در قوانین کشورهای دیگر هم مطرح شده است. پس ابتداء این مطلب در حقوق انگلستان مطرح شده است که قواعد حقوقی و قضائیِ آنها بر اساس حقوق کامن لا است مطرح شده است و بعد از آن این مطلب در قوانین مدنیِ کشورهای دیگر اروپایی و حتی اسلامی ـ مانند مصر و عراق ـ هم وارد شده است.

قبل از ادامه بحث ابتداء توضیحی نسبت به تعبیری که در مورد حقوق انگلستان بیان شد و گفته شد که نظام حقوقیِ آنها بر اساس حقوق کامن لا است بیان میکنیم و تفاوت آن را با سیستم قضائیِ کشورهای دیگر که از حقوق رومی ژرمنی تبعيت می کنند توضیح میدهیم و بعد به ادامه بحث میپردازیم.

سیستم حقوقی و قضایی که در کشورهای مختلف حاکم است به دو قسم تقسیم میشود :

در بعضی از کشورها سیستم حقوقی و قضائیِ حاکم « حقوق کامن لا » است و در بعضی دیگر از کشورها سیستم حقوقی و قضائیِ حاکم « حقوق رومی و ژرمنی » است.

کشورهایی مانند انگلیس ، آمریکا ، استرالیا و ایرلند کشورهایی هستند که حقوق آنها حقوق کامن لا هستند ولی کشورهای دیگر از جمله کشورهای اسلامی از این سیستم قضائی و حقوقی پیروی نمیکنند بلکه از حقوق رومی و ژرمنی پیروی میکنند.

فرق بین این دو قسم از حقوق و سیستم قضائی هم این است که : در سیستم قضائی و حقوقیِ کامن لا ، اینگونه نیست که یک قانون مدوّن شده ای از قبل وجود داشته باشد و قضات موظف باشند که طبق آن حکم کنند بلکه در این سیستم قضائی قانون از رأی دادگاه ها بدست می آید. به این بیان که در دادگاه ها و پرونده ها قضات به یک احکامی میرسند و احکامی صادر میکنند و بعداً از این احکام بعنوان منبع قانونی در پرونده های دیگر هم استفاده میشود و در واقع مشابه سازی میشود.

ولی در سیستم قضائی و حقوقیِ رومی و ژرمنی حکم قضایی میبایست بر اساس قانون مدنیِ نوشته شده باشد و آن قانون است که اصل است ـ که از مصادر خاص أخذ شده است ـ نه اینکه نظرات و احکام قضات اصل باشد.

حال باتوجه به این مطلب گفته میشود که این نظریۀ شروط غیر منصفانه ابتداء در حقوق انگلستان که از سیستم قضایی « کامن لا » پیروی میکند مطرح شده است و بعد از آن در حقوق اتحادیه اروپا و آمریکا وارد شده است و بعد از آن هم به حقوق کشورهای دیگر سرایت کرده است و گفته شده است که : این شروط غیر منصفانه ملغی و بی اثر هستند و میبایست به قرارداد بدون در نظر گرفتن این شرط غیر منصفانه عمل بشود. و در حقوق بعضی دیگر از کشورها هم ذکر شده است که محاکم و داد گاه ها حقّ تعدیل این شروط را دارند.

در کلمات برای این شروط غیر منصفانه سه مثال ذکر کرده اند :

مثال اول این است که گفته اند : شخصی در فصل زمستان بدنبال خانه است و موجر به او میگوید که : من خانه را به تو اجاره میدهم به این شرط که برای سال های آینده بتوانم به هر میزانی که میخواهم مبلغ اجاره را اضافه بکنم. این شرط از جمله شروط غیر منصفانه است.

مثال دوم این است که گفته اند : پیرمرد هفتاد سالۀ مهاجری که به کشور دیگری که پسرش در آنجا زندگی میکند میرود و با زبان آن کشور آشنا نیست و اطلاعی از قوانین آنها ندارد و با این حال قراردادی را با بانک امضاء می کند و بر اساس آن تمام تعهدات فرزندش را تضمين ميکند و پس از آن متوجه میشود که تعهدات و بدهی های فرزندش آنقدر زياد است که ناگزيراست تنها سرپناه خود را به بانک بدهد.

مثال سوم هم این است که گفته اند : در این قراردادهایی که بعنوان اجارۀ به شرط تملیک تنظیم میشود شرط بشود که اگر حتی یک قسط به تأخیر افتاد مالک بتواند از تملیک خانه امتناع بکند.

اینها مثالهایی است که برای شرط غیر منصفانه ذکر کرده اند.

حال مورد بحث این است که : ما زمانیکه به این عقود مشتمل بر شرط غیر منصفانه نگاه کنیم میبینیم که اینها واجد تمام شرائط صحت عقد هستند مثلاً هر دو طرف عاقل و بالغ و مختار هستند و هیچگونه غرر و اکراه و تدلیسی هم در کار نیست ولی شرطی دارد که با ملاحظۀ آن شرط این عقد به دور از انصاف است ، آیا در این موارد میتوان بلحاظ قانونی حکم به بطلان و فساد این شرط کرد و آن را کنار گذاشت یا اینکه در این موارد قانون و دادگاه میتواند این قرار داد را تعدیل بکند وشرط را از حالت غیر منصفانه اش خارج بکند و یا اینکه میتواند بخاطر این شرط اصل عقد را بکلی ملغی بکند یا نه؟

پس مورد بحث و محل نزاع این است که : اگرخود عقد دارای شرائط صحت باشد و بحسب ذاتش مشکلی نداشته باشد ولی دارای شرط غیرمنصفانه ای باشد ، حکم این شرطِ غیر منصفانه چیست؟ آیا این شروط ملغی و کأن لم یکن حساب میشوند ؟ یا اینکه تعدیل میشوند بگونه ای که منصفانه باشند؟ و یا اینکه این شروط مانند مابقی شروط نافذ هستند و بحسب قاعدۀ عام حکم به نفوذ این عقد میشود؟ این محل و مورد نزاع است .

حال برای اینکه معلوم بشود که چه شرطی غیر منصفانه و داخل محل نزاع است ابتداء میبایست مؤلفه ها و مقومات شروط غیر منصفانه را بیان بکنیم و ببینیم که شرط غیر منصفانه چه چیزی است؟

بحسب آنچه که در حقوق کشورهای مختلف وارد شده است برای شرط غیر منصفانه خصوصیاتی بیان شده است. مثلاً بر اساس دستور العمل شمارۀ (13/93 ) شورای اتحادیۀ اروپا که در پنج آوریل سال 1993 میلادی در مورد شروط غیر منصفانۀ در قراردادها تنظیم شده ، ودر مقايسه با حقوق کشورهايی که از حقوق کامن لا تبعيت ميکنند از جامعيت بيشتری برخوردار است در مادّۀ سه آن دستور العمل غیر منصفانه بودن شروط با این ممیزات و مؤلفه ها بیان شده است و گفته اند که : شرط غیر منصفانه شرطی است که بطور مشخص مورد مذاکرۀ دو طرف قرار نگرفته است و با حسن نیت در قراردادها نيز مخالفت دارد و منجر به عدم تعادل جدّی بین حقوق و تعهدات ناشیِ از قراردادها میشود. و یا اینکه بحسب بعضی از تعبیرات « موجب عدم تعادل بین عوضین » میشود و به ضرر مصرف کننده ميباشد . و اگر در مجموع به عوضین نگاه بشود یک امر غیر متعادلی دیده میشود که شخص منصف و با وجدان حاضر به پذیرش او نمیشود. در آن دستور العمل برای شروط غیر منصفانه این خصوصیات بیان شده است.

از این عبارت و امثال آن از عبارات دیگری که در قوانین مدنی کشورهای دیگر برای شروط غیر منصفانه بیان شده است چهار مؤلفه و شاخص برای شرط غیر منصفانه بدست می آید :

مؤلفه اول شروط غيرمنصفانه

مؤلفه و مقوم اول این است که : این شرط مورد مذاکره واقع نشده است بلکه یکطرف که قوی در معامله است بدون توافق با دیگری شرط را در قرار داد گنجانده است و به دیگری اجازۀ مذاکره و تعدیل آن را نمیدهد و میگوید که یا معامله را با این شرط قبول میکنی و یا اینکه معامله ای در کار نیست.

مؤلفه دوم شروط غيرمنصفانه

مقوم و شاخص دوم که از این عبارات وامثال آن استفاده میشود این است که : این شرط میبایست منجر به این بشود که بین حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد برای طرفين تعادل وجود نداشته باشد. آنچه که طرف قوی از دست میدهد مقدار کمی است و چیزی که بدست می آورد بسیار زیاد است و در مقابل طرف ضعیف آنچه را که از دست میدهد مقدار زیادی است و چیزی که بدست می آورد بسیار کم است. این هم مقوم دوم شرط غیر منصفانه بود.

والحمدلله رب العالمین.

عنوان دوم : شروط غيرمنصفانه

بحث در قواعد عامۀ معاملات منتهی به جهت دوازدهم از جهات بحث در اکراه شد که مربوط به تطبیق مانعیت اکراه بر بعضی از عقود مستحدثه بود. تطبیق اول یعنی تطبیق مانعیت اکراه بر عقود الاذعان در سال گذشته بیان شد.

تطبیق دوم شروط غیر منصفانۀ در قرار دادها است که بحث از آن باقی مانده است.

برای اینکه معلوم شود که موضوع بحث و مورد کلام کجا هست قبل از وارد شدن در اصل بحث و بیان حکم أخذ شروط غیر منصفانه در قرار دادها ، ابتداء بعنوان مقدمه توضیحی برای محل بحث بیان میشود.

همانطور که در جلسات سالهای قبل بیان شد بنابر این بود که بحث در عقود مالیۀ مستحدثه در سه مرحله انجام بشود :

مرحلۀ اول بیان منهج دراست و روش تحقیق و شیوۀ استنباط در مسائل مستحدثه بود که در همان جلسات اولِ این مباحث توضیح آن بیان شد و در تقریرات بحث هم موجود است.

مرحلۀ دوم بیان قواعد عامۀ معاملات است که بر معاملات مالیۀ مستحدثه هم حاکم هستند.

مرحلۀ سوم بحث هم بررسی عناوین خاص معاملات مستحدث است که ممکن است این عناوین خاصه تحت یک عنوان عامّی مانند معاملات بانکی و یا معاملات بازار بورس مندرج شوند و یا اینکه مندرج تحت این عناوین نباشند بلکه خودشان یک عنوان مستقلی باشند مانند قراردادهای آتی و یا عقود الاختیار.

در مرحلۀ دوم از بحث که بیان قواعد عامۀ معاملات است بعد از بیان و بحث از چهار امر بعنوان مقدمه ـ که عبارت بودند از : ملک ، مال ، حق و عقد ـ بنا بر این شد که مطالب اصلیِ این مرحله ـ یعنی مرحلۀ بیان قواعد حاکم بر معاملات ـ در چهار فصل مطرح بشوند :

فصل اول مربوط به بررسی مقتضای دلیل اجتهادی و اصل عملی در قراردادها بود ، از جهت شک در صحت و فساد و یا شک در لزوم و جواز قراردادها. که این فصل در سالهای گذشته مورد بحث قرار گرفته است.

فصل دوم مربوط به بیان مقومات و ارکان و شرائط معتبر در عقود و قرار دادها بود.

فصل سوم هم مربوط به اسباب انحلال و فسخ قراردادها است.

فصل چهارم هم مربوط به احکام مقبوض به عقد فاسد است به این بیان که اگر معامله فاسد شد ، حکم وضعی و حکم تکلیفیِ این مقبوض به عقد فاسد چیست؟

در فصل دوم که مربوط به بیان مقومات و ارکان عقد بود گفته شد که : پنج امر بعنوان مقومات عقد قابل التزام است که عبارتند از : اراده و قصد ، ابراز اراده و صیغۀ تعاقد ، متعاقدین و دو طرف عقد ، عوضین و مورد عقد و در نهایت هم مضمون و موضوع عقد.

در جلسات گذشته مطالب مربوط به مقوم اول و دوم ـ یعنی اراده و قصد و ابراز اراده و صیغۀ عقد ـ بیان شد. نسبت به مقوم سوم که شروط متعاقدین بود بنابر این شد که از سه امر بحث بشود :

امر اول اهلیت متعاقدین در اجراء عقد بلحاظ خصوصیات واقعیه ای که در متعاقدین ملاحظه میشود ، بود مانند بلوغ ، رشد و ...

امر دوم شرطیت مالک بودن متعاقدین نسبت به مورد عقد بود.

امر سوم هم شرطیت اختیار متعاقدین و یا مانعیت اکراه از صحت عقد بود.

بحث ما در مرحلۀ سوم ـ یعنی شرائط متعاقدین ـ به امر سوم ـ یعنی شرطیت اختیار و یا مانعیت اکراه ـ رسیده بود و بیان شد که در این امر سوم مجموعاً دوازده جهت جای بحث دارد که ما از یازده جهت آن در سال گذشته بحث کردیم و به جهت دوازدهم از بحث رسیدیم که مورد بحث در آن تطبیق مانعیت اکراه بر بعضی از معاملات مستحدثه بود.

بنابر این شد که ما در این جهت دوازدهم از دو تطبیق بحث بکنیم : تطبیق اول : عقود الاذعان و قراردادهای الحاقی و یا انضمامی بود که بحث از آن هم در جلسات سال گذشته بیان شد.

اما تطبیق دوم عبارت بود از شروط غیر منصفانه ای که در قرار دادها مندرج میشود که تعبیر عربی آن هم « الشروط التعسفیه » است.

موضوع بحث و مورد کلام در این تطبیق دوم این است که : آیا شروط غیر منصفانه ای که در قرار دادها مندرج میشود مانند مابقی شروط لزوم وفاء دارند و با استناد به ادله ای مانند « المومنون عند شروطهم » نافذ و لازم الرعایه هستند و یا اینکه این شروط لزوم رعایت ندارند و نافذ نیستند بلکه ملغی حساب میشوند و یا اینکه نه تنها لزوم رعایت ندارند بلکه حتی موجب بطلان اصل قرار داد میشوند ؟

در این محل بحث بنا بر این است که در سه مقام بحث بشود :

مقام اول مربوط به مفهوم ، مقومات و مؤلفه های شروط غیر منصفانه است یعنی شاخص ها و نشانه های شروط غیر منصفانه چه چیزی است؟ بعبارت دیگر مقام اول تعیین محل نزاع است که مورد نزاع در نفوذ و عدم نفوذ ، چه شرطی است؟

مقام دوم از بحث مربوط به حکم شروط غیر منصفانه است که آیا این شروط غیر منصفانه مانند مابقی شروط مندرج تحت قراردادها نافذ و لازم الرعایه هستند مطلقا و یا اینکه مطلقا نافذ نیستند و ملغی حساب میشوند بلکه حتی ممکن است که موجب بطلان عقد مشتمل بر اینچنین شرطی بشوند و یا اینکه در این مواردی که شرط غیر منصفانه در قرارداد واقع شده است قانون و یا محاکم حق تعدیل این شروط غیر منصفانه را دارند و میبایست این شروط را به حدّی برسانند که شرط منصفانه حساب شوند. یعنی این شروط غیرمنصفانه الغاء کلی نمیشوند ولی تعدیل میشوند.

مقام سوم هم تطبیقات و فروع شرط غیر منصفانه است به این بیان که چه مواردی است که به عنوان شرط غیر منصفانه محسوب میشوند و حکمی که در مرحلۀ دوم بدست آوردیم بر آن مترتب میشود.

مقام اول : مفهوم شروط غيرمنصفانه ،مؤلفه های آن وتعيين محل نزاع

اما مقام اول که بیان مفهوم شرط غیر منصفانه است ؛ توضیح اجمالی « شرط غیر منصفانه » این است که : شرط غیر منصفانه شرطی است که یکی از دو طرف معامله با اتکاء بر تفوق و برتری ای که نسبت به طرف آخرِ معامله دارد و از موضع بالاتری برخوردار است آنرا ـ یعنی آن شرط را ـ به طرف مقابل تحمیل میکند و آن طرف آخر ناچار است که معامله را با این شرط قبول بکند. به این معنا که هرچند در اصل انجام قرارداد دو طرف مختار هستند و هریک میتواند تصمیم بگیرد که این قرارداد را انجام بدهد یا نه ، ولی یکی از دو طرف قرار داد بخاطر قدرت برتری که دارد و یا بخاطر انحصاری که نسبت به مورد معامله دارد شرطی را در قرارداد مندرج میکند که این شرط غیر منصفانه و برخلاف انصاف و وجدان است. و طرف آخر هم از آنجا که به مورد عقد احتیاج مبرم دارد و جای دیگری هم وجود ندارد که این نیاز او را برطرف بکند لذا عقد را به ناچار با شرط غیر منصفانه اش قبول میکند. این تعریف اجمالی « شرط غیر منصفانه » است.

این مطلب و نظریه که شرط غیر منصفانه برخلاف مابقیِ شروط مندرج تحت قراردادها لزوم رعایت ندارد و میبایست از مابقی شروط جدا شود ابتداء در قرن هفدهم میلادی در بعضی از کشورها مانند دادگاههای انگلستان مطرح شده است و بعداً در قوانین کشورهای دیگر هم مطرح شده است. پس ابتداء این مطلب در حقوق انگلستان مطرح شده است که قواعد حقوقی و قضائیِ آنها بر اساس حقوق کامن لا است مطرح شده است و بعد از آن این مطلب در قوانین مدنیِ کشورهای دیگر اروپایی و حتی اسلامی ـ مانند مصر و عراق ـ هم وارد شده است.

قبل از ادامه بحث ابتداء توضیحی نسبت به تعبیری که در مورد حقوق انگلستان بیان شد و گفته شد که نظام حقوقیِ آنها بر اساس حقوق کامن لا است بیان میکنیم و تفاوت آن را با سیستم قضائیِ کشورهای دیگر که از حقوق رومی ژرمنی تبعيت می کنند توضیح میدهیم و بعد به ادامه بحث میپردازیم.

سیستم حقوقی و قضایی که در کشورهای مختلف حاکم است به دو قسم تقسیم میشود :

در بعضی از کشورها سیستم حقوقی و قضائیِ حاکم « حقوق کامن لا » است و در بعضی دیگر از کشورها سیستم حقوقی و قضائیِ حاکم « حقوق رومی و ژرمنی » است.

کشورهایی مانند انگلیس ، آمریکا ، استرالیا و ایرلند کشورهایی هستند که حقوق آنها حقوق کامن لا هستند ولی کشورهای دیگر از جمله کشورهای اسلامی از این سیستم قضائی و حقوقی پیروی نمیکنند بلکه از حقوق رومی و ژرمنی پیروی میکنند.

فرق بین این دو قسم از حقوق و سیستم قضائی هم این است که : در سیستم قضائی و حقوقیِ کامن لا ، اینگونه نیست که یک قانون مدوّن شده ای از قبل وجود داشته باشد و قضات موظف باشند که طبق آن حکم کنند بلکه در این سیستم قضائی قانون از رأی دادگاه ها بدست می آید. به این بیان که در دادگاه ها و پرونده ها قضات به یک احکامی میرسند و احکامی صادر میکنند و بعداً از این احکام بعنوان منبع قانونی در پرونده های دیگر هم استفاده میشود و در واقع مشابه سازی میشود.

ولی در سیستم قضائی و حقوقیِ رومی و ژرمنی حکم قضایی میبایست بر اساس قانون مدنیِ نوشته شده باشد و آن قانون است که اصل است ـ که از مصادر خاص أخذ شده است ـ نه اینکه نظرات و احکام قضات اصل باشد.

حال باتوجه به این مطلب گفته میشود که این نظریۀ شروط غیر منصفانه ابتداء در حقوق انگلستان که از سیستم قضایی « کامن لا » پیروی میکند مطرح شده است و بعد از آن در حقوق اتحادیه اروپا و آمریکا وارد شده است و بعد از آن هم به حقوق کشورهای دیگر سرایت کرده است و گفته شده است که : این شروط غیر منصفانه ملغی و بی اثر هستند و میبایست به قرارداد بدون در نظر گرفتن این شرط غیر منصفانه عمل بشود. و در حقوق بعضی دیگر از کشورها هم ذکر شده است که محاکم و داد گاه ها حقّ تعدیل این شروط را دارند.

در کلمات برای این شروط غیر منصفانه سه مثال ذکر کرده اند :

مثال اول این است که گفته اند : شخصی در فصل زمستان بدنبال خانه است و موجر به او میگوید که : من خانه را به تو اجاره میدهم به این شرط که برای سال های آینده بتوانم به هر میزانی که میخواهم مبلغ اجاره را اضافه بکنم. این شرط از جمله شروط غیر منصفانه است.

مثال دوم این است که گفته اند : پیرمرد هفتاد سالۀ مهاجری که به کشور دیگری که پسرش در آنجا زندگی میکند میرود و با زبان آن کشور آشنا نیست و اطلاعی از قوانین آنها ندارد و با این حال قراردادی را با بانک امضاء می کند و بر اساس آن تمام تعهدات فرزندش را تضمين ميکند و پس از آن متوجه میشود که تعهدات و بدهی های فرزندش آنقدر زياد است که ناگزيراست تنها سرپناه خود را به بانک بدهد.

مثال سوم هم این است که گفته اند : در این قراردادهایی که بعنوان اجارۀ به شرط تملیک تنظیم میشود شرط بشود که اگر حتی یک قسط به تأخیر افتاد مالک بتواند از تملیک خانه امتناع بکند.

اینها مثالهایی است که برای شرط غیر منصفانه ذکر کرده اند.

حال مورد بحث این است که : ما زمانیکه به این عقود مشتمل بر شرط غیر منصفانه نگاه کنیم میبینیم که اینها واجد تمام شرائط صحت عقد هستند مثلاً هر دو طرف عاقل و بالغ و مختار هستند و هیچگونه غرر و اکراه و تدلیسی هم در کار نیست ولی شرطی دارد که با ملاحظۀ آن شرط این عقد به دور از انصاف است ، آیا در این موارد میتوان بلحاظ قانونی حکم به بطلان و فساد این شرط کرد و آن را کنار گذاشت یا اینکه در این موارد قانون و دادگاه میتواند این قرار داد را تعدیل بکند وشرط را از حالت غیر منصفانه اش خارج بکند و یا اینکه میتواند بخاطر این شرط اصل عقد را بکلی ملغی بکند یا نه؟

پس مورد بحث و محل نزاع این است که : اگرخود عقد دارای شرائط صحت باشد و بحسب ذاتش مشکلی نداشته باشد ولی دارای شرط غیرمنصفانه ای باشد ، حکم این شرطِ غیر منصفانه چیست؟ آیا این شروط ملغی و کأن لم یکن حساب میشوند ؟ یا اینکه تعدیل میشوند بگونه ای که منصفانه باشند؟ و یا اینکه این شروط مانند مابقی شروط نافذ هستند و بحسب قاعدۀ عام حکم به نفوذ این عقد میشود؟ این محل و مورد نزاع است .

حال برای اینکه معلوم بشود که چه شرطی غیر منصفانه و داخل محل نزاع است ابتداء میبایست مؤلفه ها و مقومات شروط غیر منصفانه را بیان بکنیم و ببینیم که شرط غیر منصفانه چه چیزی است؟

بحسب آنچه که در حقوق کشورهای مختلف وارد شده است برای شرط غیر منصفانه خصوصیاتی بیان شده است. مثلاً بر اساس دستور العمل شمارۀ (13/93 ) شورای اتحادیۀ اروپا که در پنج آوریل سال 1993 میلادی در مورد شروط غیر منصفانۀ در قراردادها تنظیم شده ، ودر مقايسه با حقوق کشورهايی که از حقوق کامن لا تبعيت ميکنند از جامعيت بيشتری برخوردار است در مادّۀ سه آن دستور العمل غیر منصفانه بودن شروط با این ممیزات و مؤلفه ها بیان شده است و گفته اند که : شرط غیر منصفانه شرطی است که بطور مشخص مورد مذاکرۀ دو طرف قرار نگرفته است و با حسن نیت در قراردادها نيز مخالفت دارد و منجر به عدم تعادل جدّی بین حقوق و تعهدات ناشیِ از قراردادها میشود. و یا اینکه بحسب بعضی از تعبیرات « موجب عدم تعادل بین عوضین » میشود و به ضرر مصرف کننده ميباشد . و اگر در مجموع به عوضین نگاه بشود یک امر غیر متعادلی دیده میشود که شخص منصف و با وجدان حاضر به پذیرش او نمیشود. در آن دستور العمل برای شروط غیر منصفانه این خصوصیات بیان شده است.

از این عبارت و امثال آن از عبارات دیگری که در قوانین مدنی کشورهای دیگر برای شروط غیر منصفانه بیان شده است چهار مؤلفه و شاخص برای شرط غیر منصفانه بدست می آید :

مؤلفه اول شروط غيرمنصفانه

مؤلفه و مقوم اول این است که : این شرط مورد مذاکره واقع نشده است بلکه یکطرف که قوی در معامله است بدون توافق با دیگری شرط را در قرار داد گنجانده است و به دیگری اجازۀ مذاکره و تعدیل آن را نمیدهد و میگوید که یا معامله را با این شرط قبول میکنی و یا اینکه معامله ای در کار نیست.

مؤلفه دوم شروط غيرمنصفانه

مقوم و شاخص دوم که از این عبارات وامثال آن استفاده میشود این است که : این شرط میبایست منجر به این بشود که بین حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد برای طرفين تعادل وجود نداشته باشد. آنچه که طرف قوی از دست میدهد مقدار کمی است و چیزی که بدست می آورد بسیار زیاد است و در مقابل طرف ضعیف آنچه را که از دست میدهد مقدار زیادی است و چیزی که بدست می آورد بسیار کم است. این هم مقوم دوم شرط غیر منصفانه بود.