بیع فضولی> فی أحکام الرد

موضوع: بیع فضولی> فی أحکام الرد

مسأله ششم:

المسألة السادسة: مسأله ششم راجع به این هست که اگر مشتری در این معامله فضولی که مطلع هست که بایع فضولتاً دارد متاع را به او می‌فروشد،‌ معامله به نحو کلی از نظر ثمن واقع شده باشد. یعنی یک ثمن معیّن خارجی حالا نقداً أو جنساً معیّن خارجی نیست، کلی است مثلاً‌ می‌گوید آن ماشین را به تو فروختم پنج میلیون فرض کنید، پنج میلیون نه این پنج میلیون، پنج میلیون. و بعد مشتری هم قبول می‌کند و بعد از باب تطبیق آن ثمن کلی بر فرد، آن را تطبیق می‌کند بر یک پنج میلیون و می‌دهد به دست بایع فضول. آیا در این جا اگر این ثمن تلف شد باز مشتری می‌تواند در این جا مراجعه کند به این بایع فضول أم لا؟

قد یتوهم که در این جا نمی‌تواند مراجعه کند. چرا؟ به این که در آن جایی که ثمن یک امر خارجی باشد خب وقع علیه المعامله پس بنابراین اگر این را پرداخته به بایع فضول، براساس معامله پرداخته چون وقع علیه العقد، اما در این جا وقتی کلی است لم یقع علی این که دارد می‌دهد ؟؟ وقع العقد علی الکلی. حالا خودش آمده دارد تطبیق می‌کند و می‌دهد به مشتری. پس بنابراین در این جا این تسلیط مجانی است در واقع، نه براساس معامله،‌ فلذا باید گفت که ضمانی در کار نیست.

و لکن الحق همان طوری که بزرگان فرمودند این توهم باطل است، چون درست است که بر خصوص این امر خارجی معامله واقع نشده و بر کلی بوده ولی در عین حال اگر این کلی را دارد تطبیق به فرد می‌کند و می‌دهد باز براساس آن معامله است و قصدش این نیست که تملیک مجانی بکند. براساس این که بر این معامله به عهده او آمده یک ثمن کلی، حالا آن را تطبیق می‌کند به فرد و می‌پردازد، بنابراین وجهی برای این که این جا ضمان نباشد وجود ندارد. مطلقات ادله ضمان که علی الید ما اخذت حتی تؤدی این جا را شامل می‌شود، مقید و مخصصی ندارد،‌ سیره عقلائیه هم وجود دارد،‌ رادعی هم از آن وجود ندارد، بنابراین باید گفت که این جا هم ضامن هست. پس این مسأله هم خیلی مطلبی ندارد و حرفی ندارد، تمام شد.

مسأله هفتم:

المسألة السابعة: در مسأله سابعه این است که اگر... که این مسأله سابعه و همچنین مسأله بعد که عرض می‌کنیم در این مقام متعرض شدند ولی خیلی ارتباط به صلب موضوع بحث ندارد، کلی است ولو این که باب فضولی نباشد و آن این است که اگر بایع ولو بایع اصیل فضول هم نباشد،‌ بایع آمد یک متاعی را که شرعاً مالیت ندارد ولو عرفاً داشته باشد، شرعاً مالیت ندارد،‌ مثل خمر است، مثل خنزیر است، این را فروخت به یک مشتری، حالا فرض هم می‌کنیم هر دو هم اصیل هستند، و مشتری خب خمر را مثلاً فروخت به فرض کنید به فلان مبلغ،‌ مشتری هم آن مبلغ را پرداخت کرد به این بایع و آن ثمن در دست این بایع تلف شد. آیا در این جا ضامن است بایع و مشتری می‌تواند مطالبه آن ثمن خودش را، بدل ثمن خودش را بکند مثلاً أو قیمةً أم لا؟ این جا بین فقهاء رضوان الله علیهم اختلاف هست.

نظر شیخ اعظم:

شیخ اعظم در این جا تقویت فرموده عدم ضمان را و به شیخ الفقهاء مرحوم کاشف الغطاء هم نسبت دادند که ایشان هم در شرح قواعد همین را اختیار فرموده است که در این جا ضمانی نیست. وجه عدم ضمان در نظر این اعلام و این بزرگان این هست که خب با توجه به این که بایع و مشتری می‌دانند (که فرض بحث هم در جایی است که می‌دانند) می‌دانند که این مالیت ندارد، خمر مالیت ندارد،‌ خنزیر مالیت در شرع ندارد، ولو پیش عرف دارد اما در شرع این‌ها مالیت ندارد. پس در عین حال با این که مشتری می‌داند این مالیت ندارد و در نتیجه این معامله معامله باطلی است و آن خمر یا آن خنزیر منتقل به مشتری نمی‌شود، در عین حال می‌آید تسلیط می‌کند این بایع را بر این ثمن. پس مشتری به اختیار خودش عالماً عامداً در این صورت دارد تسلیط می‌کند با این که می‌داند این معامله باطل است. پس بنابراین لبّ این کار مشتری تملیک مجانی است، چون می‌داند در مقابلش گیر او نمی‌آید،‌ معامله که باطل است. پس چون تسلیط مجانی هست به نظر شیخ اعظم و حالا بزرگان دیگری که اسناد به آن‌ها داده شده می‌گویند این معامله باطل است. این فرمایش شیخ اعظم قدس سره.

ارشاد الطالب:

شیخنا الاستاد رحمة الله علیه در ارشاد الطالب قائل به ضمان شدند در این صورت و به دو دلیل تمسک کردند.

دلیل اول:

دلیل اول این است که نه این جا تسلیط مجانی نیست. درست است این می‌داند در شرع این مالیت ندارد ولی در عرف که دارد. یعنی قوام معامله این از نظر عرفی وجود دارد. این مثل آن جایی نیست که یک متاعی به فروش گذاشته بشود که حتی پیش عرف هم می‌گویند این فروشی نیست، نمی‌شود اصلاً قصد فروش کرد، نمی‌شود قصد خرید کرد. یک وقت این جور که حالا آن را در مسأله بعدی؛‌ ثامنه گفته می‌شود. اما این جا این جوری نیست، چون خمر در نزد عرف مالیت دارد، خنزیر در نزد عرف مالیت دارد. خب حالا این پس بنابراین ینقدح در نفس بایع و مشتری معامله عرفیه منقدح می‌شود در نفس این‌ها. چون منقدح می‌شود پس بنابراین آقای مشتری این جا تسلیط مجانی نمی‌کند، براساس این معامله دارد می‌دهد دست او. چون اعتنایی فرض کن به شرع ندارد. لاابالی است، مثل غاصب، مثل دزد.

آن جا چه جور می‌روند معامله می‌کنند؟ این جا هم دارد واقعاً معامله می‌کند. اگر کسی برود یک متاعی را از یک غاصبی که می‌داند غاصب است، یا از دزدی که می‌داند این دزدی کرده، خب می‌رود می‌خرد پولش را به او می‌دهد، این پولی که دارد می‌دهد می‌گویند به او هبه کردی؟ می‌گوید کلا و حاشا. پس برای چی به او دادی؟ می‌گوید خب خریدم، این پول آن چیزی است که از او خریدم. به عنوان پول چیزی است که از او خریدم می‌دهد. پس بنابراین تسلیط مجانی نکرده، براساس آن معامله این کار را کرده. پس این که شما می‌گویید این جا مالک خودش تملیک مجانی کرده است بنابراین ضمانت معنا ندارد، درست نیست. براساس معامله داده بنابراین حالا در دست او تلف شده است دلیل «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» شامل می‌شود،‌ مخصص و مقیدی هم که ندارد. این دلیل اول.

دلیل دوم:

دلیل دومی که اقامه می‌کنند اخذ به روایاتی است که فرموده «ثمن الخنزیر یا ثمن الکلب سحتٌ» فرموده ثمن کلب سحت است، سحت یعنی چی؟ سحت یعنی یک مال قبیح حرام. در لغت مراجعه کنید سحت یعنی المال الحرام یا المال القبیح، مثل مالی که برای رشوه گرفته می‌شود. یا مالی که برای این که یک کسی پول به یک کسی می‌دهد می‌گوید برو فلانی را بکش من غیر استحقاقٍ‌، این پولی که می‌گیرد برای این که برود یک نفر را من غیراستحقاقٍ بکشد این سحت است. در نظر عرف این پول عرف عرب به آن می‌گوید این پول سحتٌ چون برای کار قبیح نادرستی اخذ شده است. حالا روایت فرمود: «ثمن الکلب سحتٌ» مثلاً «ثمن الخنزیر سحتٌ» به مدلول التزامی این روایات، ایشان استدلال فرموده است به این که حتی این سحت لمن یعلم به این که در شرع این مالیت ندارد و سلب مالیت شده.

خب اگر این فرمایش شیخ اعظم و بزرگان دیگر درست باشد که در این مواردی که شارع سلب ملکیت کرده است پولی را که مشتری می‌پردازد در حقیقت هبه است، چون می‌داند که معامله درست نیست. خب اگر واقعاً قصد هبه کرده، قصد تملیک مجانی کرده دیگه چرا سحت است؟ خب مالک آمده خودش دارد تملیک می‌کند، هبه می‌کند. پس این کاشف از چیه؟ این کاشف از این است که این تملیک مجانی نیست و الا لا معنا ل این که بفرماید این سحت است. پس بنابراین دلیل دوم این است که مدلول التزامی روایات داله بر این جهت که «ثمن الکلب سحتٌ، ثمن الخنزیر سحتٌ» این است که پس این تملیک مجانی نیست، چون اگر تملیک مجانی باشد از طرف مالک که مشتری باشد،‌ این سحت نیست، مثل سایر هبه‌ها می‌ماند که مالک عن طیبٍ نفس بلا اکراهٍ و اجبارٍ می‌آید چیزی را تملیک دیگری می‌کند مجاناً هبةً، این هم می‌شود همین طور. این هم دلیل دومی است که اقامه فرمودند.

مناقشات دلیل دوم:

مناقشه اول:

خب این دلیل دوم البته یک جهتی که در آن وجود دارد،‌ نقصی که در آن وجود دارد این است که اخص از مدعا است، برای این که ما بحث‌مان در خصوص کلب و خنزیر نیست، کبرای مسأله این است؛ هر چیزی که در شرع مالیت نداشته باشد ولی در عرف مالیت دارد، این اگر معامله شد ثمنی را که مشتری براساس آن معامله می‌پردازد آیا تلف آن، آیا بایع در موقع تلف ضامن هست یا ضمان نیست؟ خب حالا در مورد کلب فرموده سحت است، شاید یک تعبد از شرع باشد در این جا، ممکن است شارع این جا فرموده باشد این سحت است، اما آیا در موارد دیگر آن جا هم فرموده سحتٌ، مثلاً حرّی را فروخت. یک کسی یک آدم حرّی را مسیطر بر او شد، عبد نیست حرّ است آمد این را فروخت. خب ما کجا داریم که ثمن الحرّ سحتٌ که نداریم که. در مورد آن جا به همان دلیل اول باید تمسک بکنیم چون می‌گوییم آن جا هم ضمان هست اما به دلیل اول، اما دلیل دوم آیا... مگر کسی الغاء خصوصیت بکند یعنی بگوید دیگر فرقی نیست که شارع... یعنی از این کلام شارع می‌فهمیم که در این موارد تملیک مجانی نیست. این طور بگوییم.

مناقشه دوم:

جهت دومی که این جا باید به آن توجه بکنیم این است که خب فرموده این ثمن سحت است. این جور بگوییم؛ بگوییم که نه ممکن است حتی اگر تملیک مجانی هم باشد این می‌فرماید سحت است ولو تملیک مجانی باشد، چون شارع می‌تواند بگوید بعضی هبه‌هایی که داعی بر آن ولو عوض نباشد، ولی داعی این بوده که خنزیر در تحت سلطه‌اش بیاید قرار بگیرد، بالاخره وقتی می‌آید تحت سلطه این قرار می‌گیرد دیگه، یا خمر تحت سلطه این قرار بگیرد. می‌گوید این جور هبه‌هایی که داعی و انگیزه‌اش این چنین امری باشد سحتٌ. این هم امکان دارد. دلیل ثبوتی ما نداریم بر این که چنین هبه‌هایی، خب شارع بفرماید چنین هبه‌هایی هم سحت است. پس این دلالت التزامی که فرموده شده است، این دلالت التزام که معلوم می‌شود این هبه نیست،‌ معلوم می‌شود تملیک مجانی نیست، ما از این روایت می‌فهمیم تملیک مجانی نیست چون اگر تملیک مجانی باشد که معنا ندارد شارع بفرماید سحتٌ، می‌گوییم نه. این دلالت نمی‌کند، این دلالت التزام را قبول نمی‌کنیم.

س: اکل مال به باطل که هست، اکل مال به باطل هم حرام است فهو حرام دیگه.

ج: بله، اکل مال به باطل از کجا هست؟ وقتی هبه کرده چرا اکل مال به باشد؟ اگر واقعاً هبه است اکل مال به باطل هم نیست.

پس این که استاد قدس‌سره از دلالت التزامی این روایات می‌فرمایند ما کشف می‌کنیم که معلوم می‌شود در این موارد این هبه نیست، این تملیک مجانی نیست چون اگر تملیک مجانی بود، قصدش تملیک مجانی بود لامعنا به این که شارع بفرماید سحت است. می‌گوییم نه ممکن است تملیک مجانی باشد اما تملیک مجانی و هبه‌ای که داعی و انگیزه بر آن هبه از طرف واهب این باشد شارع بفرماید که این هم سحتٌ و شارع تفصیل بدهد بگوید همه هبه‌ها را من قبول ندارم. این جور هبه‌هایی را سحت می‌دانم. این که اشکالی ندارد.

پس بنابراین آن که ما باید به آن استدلال بکنیم همین است که وجداناً می‌دانیم این هبه نیست، خودمان می‌دانیم، نه بخواهیم از این دلیل به دست بیاوریم، خودمان وجداناً می‌دانیم که نه، این براساس چی داده؟ براساس این معامله داده. فلذا اگر از او بپرسیم که تو این را به او بخشیدی؟ می‌گوید حاشا و کلا. من نبخشیدم به این، من در مقابل این خنزیری که از او خریدم یا کلبی که از او خریدم دادم، و از شخص که بپرسی همین را می‌گوید، و از عرف هم بپرسید صحت سلب دارد، می‌گوید هذا لیس بهبةٍ. و صحت سلب دلیل بر انتفاء حقیقت است دیگه. پس بنابراین حق در مسأله این است که این جا ضمان وجود دارد در این صورت و مشمول همان اطلاقات «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» و سیره عقلائیه غیرمردوعه می‌شود.

س: آقا، جواب آقای تبریزی را این جوری نمی‌توانم بدهم؟ بگویم که از این قرینه قطعیه که در مثل بایعی که عالم است به حکم و می‌داند حکم مسأله را، وقتی می‌داند که شارع به این اعتنایی ندارد پس تملیک مجانی هست از یک طرف، از یک طرف خود این شارع هم آمده که ثمن کلب سحت است و این لایجتمع با تملیک مجانی که سحت نیست، پس می‌فهمیم موضوع ثمن کلب سحت، در ثمنی که سحت است، موضوعش بایع و مشتری غیر عالم به حکم باشد. در بایع و مشتری غیر عالم به حکم ثمن و این‌ها حرف نمی‌زنند که بگویند تملیک مجانی است که. در مورد مانحن فیه در این که عالم به حکم است می‌گویند....

ج: اطلاق دارد دیگه.

س: نه، اطلاق دارد اما به این قرینه که تملیک مجانی است به خاطر این که عالماً این کار را می‌کند، این را قرینه دادند بر این که ثمن مطلق نیست، روایت مطلق نیست. نه این که روایت را مطلق بگیرند پس بگویند تملیک مجانی تخصیص خورده، به بیان خودشان بگویند درست نیست، جایی که به بیان شما بگویند تملیک مجانی شارع ؟؟؟؟ نیست، نه، برای این که بگوییم ثمن کلب و ثمن خنزیر سحت است، مقید است این قرینه به جایی که عالم نیست.

ج: تقییدش به چه بیان؟ چرا تقیید بشود؟

س: ؟؟؟ آن جایی که ثمن خنزیر برای وجه ثمنیت بین‌شان معامله شده تحفظ به ثمنیت هم می‌شود، دیگه با تملیک هم خارج می‌شود.

ج: یعنی شما الان فتاوا استناداً به همین روایات می‌گوید آقا کسی جاهل به مسأله بوده، خبر نداشته رفته پول داده کلب خریده، آن کلب‌هایی که اشکال دارد دیگه البته، کلب ماشیه و کلب این‌ها نه، صید و این‌ها نه. خب رفته کلب خریده، بعد وقتی مسأله می‌گویند، می‌گویند معامله‌ات درست بوده؟ می‌گوید آقا سحت است، باطل است. پس بنابراین جاهل بوده، عالم هم باشد همین جور است.

س: اگر عالم باشد تملیک مجانی است؟

ج: نه، چرا مجانی باشد؟

س: چرا نه، وقتی شما از یک طرف...

ج: چون براساس معامله دارد می‌دهد. کسی که عالم هست ولی کار ندارد، مثل دزد می‌داند مالی که مال خودش نیست نمی‌تواند بفروشد، اما چرا می‌آید می‌فروشد؟ چون لاأبالی‌گری دارد نسبت به قواعد شرع و عرف، چون لاابالی‌گری دارد، قصد انقداح داعی هم در او بشود این کار را می‌کند، این جا هم می‌گوید حالا شارع فرموده. معاذ الله معاذالله، فرموده باشد. مثل گناه دیگری که افراد انجام می‌دهند مگر نمی‌دانند حرام است؟ ولی انجام می‌دهند، این جا می‌گوید حالا فرموده معاذ الله، کسی که ربا می‌خورد این می‌داند حرام است ولی در عین حال حب مال و علاقه‌مندی به مال و این چیزها وادارش می‌کند، این جا هم همین جور است.

س: ببخشید لفظ ثمن ظهور در این ندارد که در مقابل یک چیزی است، مجانی نیست؟ لفظ ثمن، خود لفظ ثمن ظهور در این معنا ندارد که...

ج: همان به علاقه مشابهت گفته شده دیگه این‌ها می‌گویند، می‌گویند وقتی می‌داند معامله... تازه آن همان تأیید می‌کند جواب ما را، یعنی آن فرمایشی که، براساس ثمن واقعاً دارد می‌دهد. ولی آن‌ها می‌گویند نه، آن‌هایی که استدلال می‌کنند می‌گوید که چون... مثل شیخ اعظم، می‌گوید این جا که قصد معامله نمی‌تواند بکند، خودش می‌داند که این فروش نمی‌رود، این منتقل نمی‌شود، اگر اسم این را شارع ثمن گذاشته به علاقه مشابهت و مشاکلت است اسمش را ثمن گذاشته.

خب این هم این مسأله.

مسأله هشتم:

المسألة الثامنة: مسأله هشتم این است که اگر آمد چیزی را که نه شرعاً مال است نه عرفاً‌ مال است. این را آمد فروخت به یک نفری، به مشتری، مشتری هم مالی را پرداخت به بایع و در دست بایع تلف شد. مثل چی مثلاً؟ حالا این جا بعضی‌ها مثال زدند به همین حرّ را دارد می‌فروشد. حرّ هم نزد عرف ما نیست،‌ هم در شرع مال نیست. یا این که مثلاً از آن طرف استاد مثال زدند آب دریا همین کنار دریا ایستادند آب دریا را برمی‌دارد می‌گوید فروختم به تو به صد تومان، خب آب دریا، کنار دریا مالیت ندارد که. عرف هم می‌گوید مال نیست. بله یک وقتی یک کسی هست که زمین‌گیر است نمی‌تواند بیاید از دریا آب بردارد مثلاً، حالا یک فاصله‌ای دارد با دریا، نیاز به آب دارد برای شستشو، برای چیزی، او می‌گوید خب آن آب را از دریا برمی‌دارد حیازت می‌کند بعد می‌گوید مالم شد خب بیا، نمی‌خواهی. این جا این مالیت دارد به خاطر خصوصیتی که پیدا می‌کند. اما اگر نه این جوری نیست، حالا خودش هم نشسته کنار دریا خب می‌تواند آب بردارد، او هم هست، حالا برمی‌دارد می‌گوید به تو فروختم. او هم می‌گوید باشد.

گاهی آدم‌هایی که می‌خواهند یک نحو مردانگی مثلاً از خودشان نشان بدهند، می‌گوید فروختم می‌گوید خب روی تو را زمین نمی‌زنیم بیا. یک آقایی می‌گفت در حج دو تا تاجر بودند با هم نشسته بودند، این به او فحش می‌داد یک گوسفند باید آزاد کند، او هم به او فحش می‌داد، می‌خواستند به.... تا خلاصه صد تا این می‌خواست بگوید من دارم، من فلان هستم. حالا این جا هم کنار دریا نشسته او برمی‌دارد می‌گوید بیا فروختم به تو به صد تومان، او هم می‌گوید دیگه روی شما را زمین نمی‌زنم باشد. بیا این صد تومان. این جا حالا اگر این صد تومان در دست او تلف شد این جا ضامن هست یا ضامن نیست؟ اختلفوا.

محقق خویی:

بزرگانی که... حالا همه متعرض این مسأله نیستند. بزرگانی که مثل محقق خویی فرموده است که ضامن نیست. با این که توی مسأله قبل فرمود ضامن است. این جا می‌فرماید ضامن نیست، چرا؟ می‌گویند چون این جا حتی به مقتضای ارتکاز عرفی می‌گوید اصلاً فروش قابل تحقق نیست. مثل این که بگوید بعتک بلاثمن، اصلاً بیع بلاثمن قابل تصور نیست، چون حقیقت بیع عند العرف تملیک به عوض است، می‌گوید تملیک بدون عوض ولی در عین حال بیع است، این حتی عرفاً هم می‌گویند این بیع قابل تحقق نیست. مثل این که مثلاً کسی بگوید من با این دیوار ازدواج کردم، این که خب ازدواج نمی‌شود که. حالا صد دفعه هم بگوید زوجتک. خب یک کسی هم بگوید من از طرف آن قبلت. می‌گوید که خب شدنی نیست، تحقق پیدا کردنی نیست چنین مفهومی. مفهوم زوجیت با چیزی که اصلاً صلاحیت زوجیت را ندارد،‌ مثلاً دیوار.

خب حالا البته ما آن وقت‌ها که پاکستان می‌رفتیم آن جا توی سِند یک خانم‌هایی بودند حالا می‌گفتند با قرآن ازدواج کردند، تا آخر عمرشان می‌گفتند با قرآن ازدواج کردند. حالا بعضی خرافات و... پس بنابراین محقق خویی فرمایش او این است، می‌گوید همان جور که نمی‌شود گفت با دیوار ازدواج کرده، اصلاً لاینقدح در نفس کسی، چون مفهوم زوجیت حتی عرفاً قابل تحقق نیست در این جا. بیع بلاثمن اصلاً قابل تحقق نیست چون یکی از مقومات بیع این است که بعوضٍ باشد. اگر گرفتی بلاعوضٍ این قابل تحقق نیست. حالا در این جا هم چون بیع باید مالیت داشته باشد،‌ عوضین آن،‌ مبادلة مالٍ بمالٍ است. اصلاً حقیقت آن پیش عرف همین است. اگر آمد گفت که یک چیزی که مال نیست بگوید این شخص آزاد را که مال نیست در نظر عرف فروختم، می‌گوید این اصلاً بیع تحقق پیدا نمی‌کند.

بنابراین وقتی بیعی تحقق پیدا نکرد این اعطاء ثمن در مقابل معامله نیست چون خودش هم می‌داند معامله‌ای نیست، سالبه به انتفاء موضوع است، پس قهراً اعطاء بر اساس معامله نیست خلافاً ل صورت قبل. در صورت قبل، خنزیر عرفاً فروختنی است. کلب فروختنی است عرفاً، پس بنابراین آن جا قصد معامله دارد، نمی‌گویند مفهوم معامله، مفهوم بیع قابل تحقق در این مورد نیست. نه، قابل تحقق می‌دانند. پس بنابراین قصد معامله کرده، آن جا ثمن را به عنوان معامله می‌دهد، تسلیط مجانی نمی‌کند، اما این جا می‌داند معامله‌ای نشده، چون می‌داند معامله‌ای نشده پس بنابراین اگر ثمن را می‌پردازد به بایع این دارد تملیک مجانی می‌کند، دیگر براساس معامله که نمی‌شود گفت این جا هست. پس بنابراین ضامن نیست. این فرمایش ایشان.

مناقشه:

بعض تلامذه ایشان در عمدة المطالب مناقشه کردند و گفتند نه این با آن صورت هیچ فرقی نمی‌کند. چرا؟ برای خاطر این است که درست این بیع فاسد است، این قصد کرده برخلاف عرف، عرف گفته باشد، من کاری به عرف ندارم، خودم دارم می‌گویم این بیع است. پس بنابراین قصد مجانیت نکرده، قصد کرده پرداخت این مال را به او براساس بیع ادعایی و بدعتی خودش. می‌گوید من کار به مردم ندارم، آن‌ها می‌گویند بیع نیست،‌ من می‌گویم بیع است. بر این اساس دارد می‌گوید. پس بنابراین باز هم پرداخت آن به عنوان معامله است نه تملیک مجانیه در این صورت هم. آن عبد رفته به روز یک آدم آزاد چیز را گرفته آمده دارد می‌فروشد و این هم پول می‌دهد آن هم می‌گیرد، خب ظالم است، تحت سلطه خودش می‌آید در بیاورد از او کار بکشد. این را براساس مجاناً دارد به او می‌دهد باز، یا نه براساس این معامله ولو معامله‌ای که کأنّ خودشان دارند تشریع می‌کنند؟ می‌گویند درست است، توی لغت عرف، یا توی عرف به این نمی‌گویند بیع، اما ما... حالا تعبیری که من می‌کنم اسمش را هم بیع نگوییم، می‌گوید آقا ما یک معامله مستحدث است، خودمان داریم درست می‌کنیم. ولی بالاخره حرف سر این است که براساس یک معامله دارد می‌دهد، حالا شما بگو اسم آن بیع نیست، ولی هبه بالاخره نیست، تملیک مجانی نیست، می‌گوید من مجانی ندادم به او. اگر از او بپرسی شما هبه کردی؟ می‌گوید کلا، نه. فلذا است که اگر این عبد فرار کرد یا خودش آمد گرفت می‌گوید پول را برگردان.

بنابراین بعید نیست حرف عمدة المطالب صحیح باشد در مقام و این که بخواهیم بگوییم در مانحن فیه در این صورت ضمانی نیست، این محل اشکال است جداً و نمی‌شود گفت این جا هم تملیک مجانی کرده. و همین جا خب دیدید این مسأله‌هایی که گفتیم الان ربطی به این نداشت که فضولی باشد. البته همین جا اگر فرض کردیم فضولةً معامله شده این خودش دارای مسأله هست، خود این دارای مسأله هست،‌ یعنی مثلاً فرض کنید اگر یک کسی آمده خنزیر را فروخته یا کلب را فروخته به یک مشتری که آن مشتری هم فضول است، به این معنا که پول کسی را برداشته دارد این جا برای او این خنزیر را می‌خرد، آن مشتری خودش فضول است، بعد در این جا خب آن پولی که این فضول دارد می‌دهد به آن بایع آن خنزیر، فرض کنید این قصد هبه می‌کند. وقتی مالک اصیل متوجه شد، او اگر امضاء کرد چی را امضاء کرده؟ هبه را امضاء کرده، اگر ما گفتیم هبه است، هبه را امضاء کرده. اگر گفتیم نه این هبه نیست، پس بنابراین می‌شود این فروعی که حالا این جا گفته شده برد در باب فضولی هم مطرح کرد و ممکن است آثارش تفاوت بکند ولی الان در این جا که مطرح فرمودند این ربطی به باب فضولی ندارد، این اگر اصیل هم باشند مسائلش همین است.

مسأله نهم:

و آخرین مسأله که مسأله نهم می‌شود این است که اگر گفت که بعتک بلاثمنٍ بلاعوضٍ بعد این متاع را همین بایع اصیل گفت بعتک هذا الکتاب بلاعوضٍ و داد به مشتری، بعد این کتاب در دست مشتری تلف شد، آیا می‌تواند این بایع مطالبه خسارت کند از مشتری أم لا؟ خب طبق آن چیزی که محقق خویی فرمودند، طبق همان بیان این جا هم لا. چرا؟ برای این که ایشان می‌فرماید که بیع بلاثمن اصلاً تعقل نمی‌شود، بیع باشد و ثمن نداشته باشد. چون توی بیع افتاده تملیک به عوض، حقیقتش این است. وقتی حقیقتش این شد پس این بیع را که اراده نکرده، قهراً چیه؟ پس این پول را به چه حساب دادی به این مشتری؟ این کتاب را به چه حساب دادی به این مشتری؟ بیعی که نیست این جا، پس هبه کردی. تنها مشکلی که این جا هست اگر کسی بگوید خب توی مقام انشاء گفته بعتک، نگفته هدیه کردم به تو. می‌گویند بله چون اقوی این است که ما در باب انشاء معامله خلافاً ل باب مثلاً طلاق که صیغه خاصه‌ای داریم، در معامله صیغه خاصه‌ای نیست و با هر لفظی می‌شود انشاء معامله کرد، اگر ظاهر باشد خودش یا صریح باشد و اگر نیست با قرینه، و این جا همین قرینه بلاثمنٍ قرینه است بر این که وقتی می‌گوید بعت، از این بعت یعنی اهدیت. پس بنابراین این هدیه است. و این اشکالی ندارد. پس هدیه کرده و....

س: اگر تملیک نمی‌شود توی هر سه ؟؟؟ چرا اگر می‌گویند ماهیت ندارد شرعاً، ماهیت ندارد عرفاً یا بلاثمنٍ، پس تملیک عقد بیع نیست، می‌شود پس اباحه، حالا چه اباحه معوضه در صورت قبلی، چه اباحه یک طرفه بدون عوض، چه بسا اباحه هم نیست. حالا اگر تملیک نیست اصل هدیه است، وضع این اباحه این وسط... چرا لازم عدم بیع می‌شود تملیک...

ج: بله یک جایی ممکن است ولی برای خاطر این که دیگه کأنّ خودش را مالک این نمی‌بیند به حیث که اگر خودش هم بخواهد تصرف کند می‌گوید من از او باید اجازه بگیرم.

س: در فرض قبلی عالم به احکامه عالم به اصل اباحه هم هست، اباحه هم قصد کرده.

ج: بلاعوض مال کجاست؟ بله اباحه هم می‌شود، همان طور که در باب معاطات بعضی‌ها گفتند اباحه تصرف است. اشکالی ندارد اباحه هم می‌شود بلاعوضٍ باشد،‌ مع العوض باشد که همان صور متعدده‌ای که در آن جا تصویر کردند. این جا هم خیلی واضح نیست، یعنی شبیه همان که آن جا گفته شد این جا هم همین طور است که باز این جا نمی‌توانیم بگوییم که چون بیع بلاعوض غلط است این دیگه تملیک حتماً کرده، نه این ممکن است براساس یک ادعای بدعت، یک چیز جدیدی خودش درآورده، من درآوردی، می‌گوید من هبه دارم می‌کنم، هبه نمی‌کنم، نمی‌بخشم به تو، می‌فروشم به تو اما بلاعوضٍ، عوض نمی‌خواهم. و البته صورت قبلی از این واضح‌تر است یعنی اشکال در این جا. این جا هم بخواهیم حتماً بگوییم که قصدش هبه بوده و...

س: آن وقت قرینه‌ای که توی قبلی می‌گفتند اگر مقابلش را ندادی می‌گوید من پس می‌گیرم، این جا که مقابله‌ای ندارد اصلاً چه جوری بیان...

ج: خب درست است آن جا، عرض می‌کنم به روشنی آن جا نیست، آن جا روشن‌تر است اما این جا می‌گوییم مگر نفروختی، خودت ثمن را نخواستی، برای چی می‌خواهی پس بگیری؟ دیگه فروختی. خودت فروختی، درست است آن فروش... می‌گوید خودت بالاخره این فروش کأنّ یک تصرفی در لغت می‌کنی یا نه لغت هم می‌گوید باشد مردم بیع را برای آن وضع کردند ولی من اسم این کار را... این هم اسمش بیع است، من دارم می‌فروشم، نمی‌بخشم، یعنی غلط است این جوری اگر کسی بگوید، همین جا بگوید بعتک بلاثمنٍ و لم اقصد الهبة، تناقض گفته؟ می‌گویند داری تناقض می‌گویی؟ اگر این جوری گفت؛ گفت من بعتک بلاعوضٍ و لم اقصد الهبة.

س: چیز دیگری باقی ؟؟؟

ج: می‌گوید نه آقا تناقض نگفته.

س: ؟؟ قابل فرض بود که من بیایم بگویم آقا ولو شرعاً نباشد، ولو عرفاً‌ نباشد من دارم فرض می‌کنم این در مقابل این، ولی وقتی مقابل ندارد...

ج: نه، مقابله درست است، شما...

س: ؟؟؟ که توی مورد قبلی هم بود این است که بیاید بگوید قرینه‌اش هم این است که اگر ندهی من هم دیگر نمی‌دهم.

ج: چیزی نباشد در مقابلش.

س: آن به خاطر این که کلاً قصد نکرده همان طور که آقای خویی می‌فرماید، یا اگر هم قصد کرده واقعاً هبه را قصد کرده، اگر قصد نکرده هبه را، هیچ چیز دیگری قصد نکرده. چیز سومی که...

ج: نه، می‌گوید من... می‌گوید بیع... یک وقت بخشش است، یک وقت می‌گوید بخشش نکردم. مثل این می‌دانید گاهی تفاوت بعضی چیزها با همدیگر خیلی دقیق و رقیق است. مثلاً وکالت با اذن چه فرقی می‌کند؟ بعضی‌ها می‌گویند همه اذن‌ها وکالت است، وکالت هم غیر اذن چیز دیگری نیست. این قدر این دو تا مفهوم به هم نزدیک است که گاهی افتراق این دو تا حتی بر بزرگان مخفی می‌شود، می‌گویند فرقش چیه؟ و لکن نه، وکالت با اذن دو تا چیز است. در وکالت کأنّ چه کار می‌کند؟ واگذاری است، ولی در اذن این چنینی نیست، این جا هم همین جور است، می‌گوید فروختم یعنی این جور نیست که بخشش کرده باشم مجاناً به تو، نه شبیه آن جاست منتها من ثمن را اسقاط کردم. ثمن نمی‌خواهم. یک اسقاط الثمن در آن هست نه اصلاً ثمن نداشته باشد. اسقاط الثمن در آن هست فلذا می‌گوید که خیلی خوب، این هم یک چیزی است برای خودش. حالا دیگر چون وقت گذشته و آقایان می‌خواهند...