الموضوع: آليات إنشاء الصحة واللزوم والأعراف

مرَّ بنا في بيان محصل المختار من وجوه كلمات الاعلام إنشاء الإلزام وإنشاء الصحة وكما ذكر الشيخ في البيع أنَّ إنشاء الإلزام ذاتي ومعنى إنشاء الإلزام ذاتي أنَّ الملكية المنقولة في البيع تختلف اطارها وقالبها عن الملكية المنقولة في الهبة، الملكية المنقولة في الهبة تبقى بعض خيوطها وأما الملكية المنقولة في البيع فكل خيوطها تنقل وهكذا الحال في كل القعود الإلزامية، فالفرق بين العقود اللازمة والعقود الجائزة مع أنَّ العقود الجائزة فيها ينقل ملكية أيضاً هو أنه في العقود اللازمة في الحقيقة المنشأ المسبب يختلف قالبه وإطاره عن المنشأ والقالب في العقود الجائزة، ففي الحقيقة يوجد فرق في المسبب وبالتالي يختلف طور من أطوار المسبب وقالب المسبب وحجم المسبَّب - ما شئت فعبر - فبالتالي يوجد فرقٌ في آلة الانشاء - أي السبب - ويوجد فرق في المنشأ كذلك كليهما معاً، وهذا صحيح، ومرَّ بنا أيضاً أنَّ العرف في المحقرات تعامله في غير المتوسطات في آلية الانشاء ويغاير أيضاً سيرته وعمله عن الأمور الخطيرة والخطيرة أيضاً درجات، أما دعوى أنَّ آلية انشاء الصحة وآلية انشاء اللزوم في البيوعات والمبيعات على وتيرةٍ واحدة في السيرة العقلائية هو ظاهراً لا يطابق الواقع، يعني ما يظهر من الفقهاء والاعلام والمشهور أنه بالتالي كل العقود في كل موضوعاتها على وتيرة واحدةٍ، كلا بل إذا كانت الموضوعات لها درجات كأمور حقيرة وأمور متوسطة وأمور خطيرة وأمور اخطر وأخطر فأخطر فهنا العرف يوجد عنده تشدد في انشاء إلية الصحة وانشاء إلية اللزوم، وهذه موجودة، وهذا يرجع إلى خصوصيات في الآلية السببية وخصوصياتٍ في المسبَّب معاً وليس أحدهما دون الآخر، وهذا شيء قد مر بنا ونقحناه، كما تنقح لدينا من جهود كلمات الاعلام أنه ربما الآليات في العرف لسببٍ وآخر أو لفترةٍ دون أخرى يتبانى العرف على آلية معينة نتيجة لظروفٍ معينة مثلاً وهذه ممكنٌ أن يحصل.

وقد اثار أحد الاخوة سؤالاً لا بأس بالالتفات إلى الإجابة عنه فإنه قال: - ماذا عن النكاح فإنه يمكن تصوير أنَّ العرف يتصرف تقنيناً في آلية الانشاء؟ ولتوضيح الحال في هذا المطلب نقول: - توجد هنا عدة نقاط، وطبعاً حتى الاعلام ذكروا هذا البحث في المعاطاة في مناسبة بحث المعاطاة لم يستثنوا النكاح، وأما النقاط فهي

النقطة الأولى: أولا نفس النكاح كمسبَّب وكسبب عند العرف هو أشد خطورة عندهم من أبواب المعاملات المالية الأخرى باعتبار أنَّ بناء الاسرة وبناء النسيج الاجتماعي يعتمد عليه، وتعبير حتى التشريع المسيحي أو أهل الكتاب أنهم يعتبرون عن النكاح بأنه ناموس ديني أو ناموس معنوي، يعني ليس هو فقط جنبة مادية أو دنيوية وإنما هو نوع طلسم ديني لاقتران روح بروحٍ أخرى وهذا له حقيقة حسب حتى الآيات الكريمة وهو أنَّ نفس عقد النكاح هو نوع من الربط الروحي، لا أنه ربط روحي بالسحر بل هو ربط ورحي بالشرعية ﴿ وجعل بينكم مودة ورحمة ﴾، فهذه المودة والرحمة هي خاصية روحية غير مرئية يتصرف فيها الجانب الغيبي بمجرد النكاح، فهي نوع طلسم ولكنه طلسم شرعي وليس غير شرعي، فهو نوع ربط روحي، فالنكاح طبيعته أنه ربط روحي شرعي وليس مثل السحر والشعبذة ومثل هذه الأمور الأخرى وهذا بُعدٌ آخر في النكاح غير ماهية النكاح، فماهية النكاح فيها تمليك منافع البضع في مقابل المهر وهذا بعُدٌ في ماهية النكاح، والاقتران بين الزوجين هو بعد ثانٍ في ماهية النكاح، وهناك بعدٌ ثالث في ماهيته وهو أنه نوع ربط روحي بين الزوجين وليس ربطاً بدنياً فقط وتوجد آيات كريمة كثيرة لها دلالة على ذلك، وعلى ذكرناه من باب الفائدة فقط، وهذا بخلاف الزواج بين علي وفاطمة عليهما السلام فهو ليس زواجاً في دار الدنيا إنما هو زواج في العوالم ( زوّج النور من النور )، من ثم له أبعاد في الجنة، يعني هذا الاقتران النوري بين روح أمير المؤمنين وروح فاطمة عليهما السلام هو اقتران خاص، إنَّ الله زوج علياً من فاطمة عليهما السلام قبل أن يزوجهما النبي صلى الله عليه وآله وسلم في الأرض وهذا يدل هذا على ابعادٍ أخرى، كما أنَّ زواج النبي صلى الله عليه وآله وسلم بالصالحات من زوجاته، فالموجود عندنا بالآيات الروايات أنه مقيد بالصالحات منهم بأنه باقٍ.

فإجمالاً النكاح له بعد روحي فمن صم فيه تشدد في السبب وتشدد في المسبَّب وهلم جرا، وهذا ليس مختصاً بأتباع الأنبياء بل حتى النكاح في الملل والنحل للمشركين أيضاً هو هكذا فهم يعتبرون أنَّ النكاح له طلسم وبعد روحي لا أنه مادي بحت.

النقطة الثانية: - مر بنا أنَّ طبيعة المعاطاة عند العرف في الأمور اليسيرة التي يتساهل فيها لا تعتبر المعاطاة فيها آلية إلزام فكيف تصلح آليةً لإنشاء اللزوم المؤكد الشديد البات في النكاح فضلاً عن بقية المعاملات؟!

النقطة الثالثة:- وهي في النكاح، وهي أنه توجد عندنا نصوص معتبرة تقول ( وبكلماتك استحللتها ) يعني أنَّ الله تعالى جعل كلمةً معينة لذلك ( إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام )، فإذاً في النكاح ابعادٌ عديدة، وسبق وأن ذكرنا أنَّ الامضاء وتفويض العرف ليس بمعنى الانفلات وإنما يكون مع رعاية القيود والشرائط التي قيد الشارع بها العرف وشذبه وهذبه، وهذه نكتة منهجية ومهمة في جميع موارد الامضاء فإنه في موارد الامضاء ليس فقط يوجد امضاء محض مجرد وإنما يوجد تصرف من الشارع فالشارع يضيّق أو يوسّع أو يشترط أو يهذّب وهلم جرا، مثلاً صحيح أنه أحل الله البيع ولكنه نهى عن بيع المصافقة ونهى عن بيع المنابذة فهو نهى عن ثمان بيوعات في الجاهلية، فإذاً هذا امضاء بتصرف وبقيود، وهكذا الحال في نهى النبي عن بيع الغرر، فإذاً في موارد الامضاء صحيح أنَّ الجانب المتغير في التشريع هو بيد العرف ولكن شريطة أن لا يتصادم مع تقييد من الشارع، فإذا وجد تقييد من الشارع فإذاً العرف ليس مفوضاً فيه للتغيير في القيد الذي أخذه الشارع، وهذه نكتة مهمة.

النقطة الرابعة:- وهي في النكاح أيضاً وقد ذكرها الاعلام، وهي أنه في النكاح أصلاً وماهيةً هو غير السفاح فإنَّ السفاح لا مسؤولية ولا تعهد ولا التزام فيه وأما النكاح ولو كان بمقدار ساعة واحدة في المنقطع معناها التزام بمقررات وحدود شرعية لأنه هذه المرأة صارت فراشاً لك إلى تنقضي عدتها أو إلى أن ينقضي إمكانية التحاق الولد فأيّ ولدٍ يأتي في الظاهر أنت ملزم شرعاً بأن تتبنى نسبه ورعايته، ووظائفك تجاه تلك المرأة يلزم أن تؤديها، فإذاً طبيعة النكاح ولو المنقطع ولو لربع ساعة إذا حصلت المقاربة وما شابه ذلك فإن فيه التزام ومسؤولية وبعبارةٍ أخرى فيه اِحصان وليس من قبيل السفاح الذي هو عبارة عن الهدر من دون التزام ومن دون مسؤولية وما شابه ذلك.

فإذاً النكاح ماهوياً يختلف عن باب الدعارة وباب الصداقة وما شابه ذلك وإنما هو باب عبء ومسؤولية ثقيلة غاية الأمر أنَّ الشارع طعّم هذه المسؤولية الثقيلة بشهوة محلَّلة، بخلافه في الفجور والدعارة فإنها تستذوق لأنها مجرد نزوة عابرة من دون مسؤولية، فإذاً يوجد فرقٌ ماهوي بين المسارين.

ترجع إلى ما كنا فيه:- فإذاً الصحيح أنَّ آلية المعاطاة ليست آلية إنشاء إلزامي، وحينما لم تكن آلية إنشاء إلزامي تكون إلية انشاء صحة بنحو الإعداد مثل الايجاب والقبول في الهبة وتكون التصرفات الملزمة فيها هي الملزمة في الهبة أيضاً، ولكن لابد وأن نقحم التنبيه الرابع الذي ذكره الشيخ الانصاري في لبَّ هذا البحث فالشيخ ذكر أربع صور للمسبَّب المقصود في المعاطاة وهي أكثر ولكن هذا ذكره من باب النموذج، يعني يمكن أن يتصور أكثر من ذلك ولكن هذا من باب النموذج، وهذا بحث بقينا فيه في بدايات المعاطاة طويلاً وهو بحث معقد ودقيق، ونفس هذا التنبيه الرابع الذي قد رأينا أن يكون في صميم بحث المعاطاة أو في بداياته المعاطاة في الحقيقة ليس هو بحث مختص بالمعاطاة فإنه يرتبط بالمسبَّب، ففي هذا التنبيه الرابع ذكر الشيخ فيه أربع صور ذكر فيها تقسيم بلحاظ المسبَّب والمسبَّب يعني الماهية المعنوية وليس بلحاظ السبب - آلية الانشاء نفسها -، فإذاً هذا بحث لا يختص بالمعاطاة ولا يختص بالبيع وإنما هو بحثٌ في طبقات الاجناس الماهوية للمعاملات، وإذا كان مرتبطاً بالأجناس الماهوية العليا في المعاملات فإذاً هذا البحث هو قلبٌ نابضٌ في المعاملات والايقاعات والشروط ومن ثم اطلنا فيه الحديث كثيراً وأما الآن فنريد أن نستعرض خلاصته فإنه بحث مهم جداً، والآن بشكل ملخص ومختصر جداً ننقل كلام الشيخ الانصاري فإنه عنون هذه الصور الأربع ونحن سنذكرها بموجز واقتضاب واجمال ليكون خارطةً للتفاصيل المعقدة، فالعبارة المقتضبة التي ذكرها الشيخ والتي هي اجمالية وملخصه أنه قال إنَّ المعاطاة إما هي تمليك مالٍ بمال، ومال بمال يعني المقابلة والمعاوضة بين العوضين وبين المالين، فهو قال تمليك مال بمال يعني فيما يعنيه التقابل والتعاوض بين نفس العوضين الثمن والمعوَّض، وأما الصورة الثانية فقال إنَّ المقابلة هي بين تمليك مع تمليك، أي هي معاوضة تمليكٍ بتمليك، ونحن لماذا نتعرض إلى التنبيه الرابع في لبّ البحث؟ لأننا سنبين أنَّ العرف واقعاً هو هكذا فهو ينوع في قصوده في المعاطاة وسنأتي بشواهد على ذلك، ودعوى الاعلام أنَّ المعاطاة هي على نمطٍ واحد كما اصر على ذلك الشيخ الانصاري ولكنه مع ذلك يأتي في التنبيه الرابع ويقول هي ليست على وتيرة واحدة - هذا بلحاظ المسبَّب - فيوجد تدافع بين كلماته، وأيضاً في اشكاله على صاحب الجواهر حيث فصّل صاحب الجوهر في المسبَّب في المعاطاة لكن الشيخ الانصاري أشكل عليه وقال لا يوجد تفصيل إنما هو على وتيرة واحدة بينما نفس الشيخ الانصاري في التنبيه الرابع يفصّل أيضاً، كما أنه اشكل على المحقق الكركي بأنه يفصّل وقال إنما هو على وتيرة واحدة ولكن نفس الشيخ تراجع في التنبيه الرابع وقال إنَّ المعاطاة مسببّياً ليست على وتيرةٍ احدة، وهذا هو الصحيح، وسبب اقحامنا لهذا التنبيه في متن المعاطاة لأجل هذا السبب فإنَّ المعاطاة حتى عرفاً هي ليست على وتيرةٍ واحدة.

ونعيد الصورة الثانية ونكرر كلمات الشيخ مقتضباً حتى لا يتشتت البحث: - يقول الشيخ الانصاري الصورة الثانية هي معاوضة أو مقابلة تمليكٍ بمال مقابل تمليكٍ بمال، وما هو الفرق بين الصورة الأولى والثانية؟ قد بحثنا فيه أياماً عديدة ونحن لا نريد التوسّع ولكن لا نريد أن نفوت الضابطة الاجمالية، فإذاً الصورة الأولى هي تمليك مالٍ بمال يعني التقابل يكون بين المالين، وأما الصورة الثانية فهي تمليكٌ في مقابل تمليك، وهذا ليس بحثاً مهما في المعاطاة فقط وإنما هو بحث مهم في الاجارة والصلح والجعالة وفي توسّع الباب التشريعي في المعاملات.

واذكر هذه النكتة الجوهرية وبنيوية خطيرة :- وهي مهم كلّية في كل المعاملات، فنحن ذكرنا أنَّ حصيلة باب المعاطاة عبارة عن موازنة بين تفويض الشارع للعرف في التشريع مع تشريع الشارع ومرَّ بنا أنه عبارة عن جانب متغير في التشريع، ففي البعد الموضوعي الشارع فوض للعرف الوضعي والتقنين الوضعي أن يأخذ مسراه، فحاصل بحث المعاطاة أنَّ هناك تفويضاً من الشارع ليس في المعاطاة فقط بل في كل باب الامضاء أنه تفويض من الشارع للتقنين العقلائي، وهذا بحث مهم جداً وأنه الجانب المتغير في التشريع ومن ثم يمكن أن يتحمل تغييراتٍ وما شاكل ذلك، وقد قلنا ثبت العرف ثم انقش الحكم الشرعي، فأنت أولاً ثبت البنية العرفية ثم انقش الحكم الشرعي، ونحن قد توسعنا في هذه النقطة وأنَّ هذا جانبٌ متحركٌ في الشريعة وهو إعطاء العرف تفويضاً بحدود وقيود وشروط وهذا يعني فيما يعنيه مواكبة وتكييف الشريعة مع البيئات العرفية المختلفة، أنت يا صاحب البيئة الشرق أوسطية ليس لك أن تُلزم البيئة في أقصى شرق آسيا ببيئتك فإنَّ البيئتين مختلفتين، نعم الحكم الشرعي واحد ولكن من قال إنَّ الموضوع واحد؟ فلا تكن متزمتاً فإن هذا ليس بصحيح بل هذه بيئات مختلفة، فهم عندهم موضوع وبيئة أخرى غير ما عندك، وهذا بابٌ عظيم ينفتح وهو أنه كيف يتكيف الدين مع البيئات المختلفة من دون نسخٍ ومن دون تلاعبٍ في الشريعة؟، والشيخ الطوسي وكل القدماء قالوا قد يكون مبيعاً في مكان هو موزون ولكنه في مكان آخر هو مكيل، فأنت هل تُلزِم ذاك بأن البيع باطل والأموال حرام تزمتاً لأنه لم يوزن؟!! إنَّ هذا غير صحيح فإنَّ الوزن موجود في بيئتك وليس في بيئتهم فإنَّ هذه المادة مثلاً عندكم قليلة فتوزنونها وزناً وهذا حقكم فإنَّ ذلك لأجل الأغراض المالية وأما في تلك البيئة التي تتوفر فيها تلك المادة بكثرة فلا يزنونها وإنما يبيعونها بالكيل وهذا ليس تسامحاً في الشريعة ولا في الدين وإنما هو تبدل الموضوع فالتشدد هنا لا معنى له، ومن ثم كان الذين حول النبي صلى الله عليه وآله - ومن العجيب أنَّ هذه المباحث تزخر بالإنسان إلى مناهج خطيرة في الفقه - بالنسبة إلى الوفود التي تأتي إليه من أمم أخرى فقسم من الذين حول النبي صلى الله عليه وآله قد يتوهمون فيتزمتون بالبيئة التي هم يعيشون فيها وهذا ليس بصحيح، بل أولئك الناس عندهم الأمر غير ما عند أصحاب النبي صلى الله عليه وآله، بل يوجد اختلاف في البيئة الموضوعية وبالتالي يتبدل الحكم، وتبدل الحكم ليس تلاعباً في الحكم الشرعي وإنما طبيعة الموضوع تتبدل وهذه نكتة مهمة جداً، فلا نظن أنَّ الموضوع تاريخياً وزمانياً وجغرافياً يحمّل على كل الأزمنة، كلا فإن هذا ليس بصحيح - وكلامنا يرتبط بالموضوع – بل هذا جانب متغير في الشريعة والتزمت معناه أنك تريد أن تفرض موضوعك على موضوع بيئة أخرى وهذا خطأ فإنَّ عرفك شيء وأولئك عرفهم شيء آخر، فلماذا تفرض ثقافتك؟! واقصد من ثقافتك هو ثقافتك الموضوعية البيئية، وهذه نكتة مهمة جداً وهي تبدل الموضوع وبيئة الموضوع فإنَّ من المهم أن يلفت إليه دائماً في الأبواب الفقهية والمسائل الشرعية، ﴿لا يسخر قوم من قوم عسى أن يكونوا خيراً منهم﴾ فلا تسخر من ذاك لأنه قد تكون بيئتك شيئاً يختلف عن بيئته فيكون عندهم الموضوع مختلف والبيئة مختلفة والحكم مختلف. فإذاً هذه عملية سعة في التشريع وتكييف للتشريع الشرعي بالموضوعات البيئية المختلفة.

وهنا يوجد باب آخر وهو مهم جداً: - وهذا البحث ليس مرتبطاً بالعرف وليس مرتبطاً باختلاف البيئات وإنما هو مرتبط بنفس المتعاقدين يعني النظام التشريعي الشرعي هو هو والنظام التشريعي العرفي هو هو ولكن مع ذلك هناك مساحة ونافذة وباب وفسحة وسيعة يستطيع المكلف والفرد من خلالها أن يوجد لنفسه تغييراً، فلاحظ أنَّ العرف لم يتغير والحكم لم يتغير ولكن الفرد يستطيع أن ويجد تغييراً.

ونحن نقول هذا العنوان بكلمةٍ ونؤجل توضيحها إلى ما بعد، وهو مهم جداً سواء كان في باب المعاملات أو غيره من الأبواب الفقيه الأخرى ثم نواصل كلام الشيخ في التنبيه الرابع.