الموضوع: المعاطاة ملتقى التشريع العرفي والشرعي.

كان الكلام في أنه كيف يمكن توجيه وتفسير فتوى المشهور في المعاطاة من أنها تفيد الاباحة وتكون لازمة بالتصرفات الملزمة، فكيف تفيد الاباحة وقد قصد منها البيع أو الملكية مثلاً؟، فجملة من الاشكالات التي عنونها كاشف الغطاء قبل التوجه إلى جملة منها أراد المحقق الكركي أن يعالجها وكذلك فعل صاحب الجواهر وغيرهما من الاعلام، ومرَّ بنا أيضاً أنَّ اختلاف احكام العقود في الملكية أو في اللزوم وعدم اللزوم وأنواع اللزوم وأنواع الماهيات لا ينحصر بالأسباب بل بضميمة المعنى المنشأ المسبَّب المقصود أيضاً، وعلى تعريف السيد اليزدي والآخوند اللزوم ليس صرف تعهدٍ والتزام فقط وإنشاء التعهد فقط، نعم صحيح هذا موجود وهو دخيلٌ في معنى اللزوم ولكن اللزوم ليس هو صرف التعهد والالتزام بل هو بالدقة نقل تمام خيوط الملكية من المالك إلى الطرف الآخر هذا في العقود اللازمة سواء كان نقل منفعة أو نقل عين أو نقل أمورٍ أخرى، فإذاً ليس فقط هو تعهد بأني ألتزم بنقل تمام خيوط الملكية في المنفعة هذا في القرض أو البيع بخلاف الهبة فإنَّي الهبة ابقي فيها بعض الخيوط، فالمعنى المنشأ المسبَّب في العقود اللازمة يختلف عن العقود الجائزة من جهة السبب ومن جهة المسبب معاً.

فإذا كان الحال كذلك فإذاً لنسلط الضوء في المعاطاة فإنه في المعاطاة لا يكفي قصد المتعاطيين لماهية البيع، ولا يكفي أيضاً حتى قصدهما لنقل تمام الملكية لأنَّ العرف - كما مرَّ بنا - في العقود اللازمة يأخذ بعدين في السبب وفي المسبَّب معاً، فإذا لم تتم المقررات العرفية في السبب أو لم تتم المقررات العرفية في المسبَّب لا يكون هذا العقد من العقود اللازمة كما مر بنا مراراً طيلة مبحث المعاطاة.

فإذاً العرف عنده مقررات لأنَّ المفروض أنَّ الموضوع لأدلة الصحة أو لأدلة اللزوم هو البيع العرفي أو اللزوم العرفي، ومر بنا أمس أنَّ أدلة اللزوم أيضاً موضوعها البيع الصحيح شرعاً ولكن لابد وأن يكون لازم عرفاً، فإذا لم ينشأ الزوم فه عرفاً كيف تشمله أدلة اللزوم الشرعية؟!، أدلة الصحة الشرعية الصحة الشرعية هي محمول موضوعها الصحيح عرفاً، فالعرف له دخل، وأدلة اللزوم الشرعي محمولاً موضوعه العقد اللازم عرفاً والصحيح شرعاً، فأدلة اللزوم الشرعي موضوعها مركب من جزأين الجزء الأول الصحة الشرعية والجزء الثاني اللزوم العرفي يعني ما صححه الشارع مما هو لازم عرفاً، وأما إذا لم يكن لازماً عرفاً فلا يكون مشمولاً ولا موضوعاً لأدلة اللزوم الشرعي، فإذاً العرف له دخل، فالعرف إذا أخذ نمطاً معيناً في السبب أو المسبَّب فلا محالة يكون له دخل في أدلة الصحة وأدلة اللزوم، وهنا يتوجه كلام المشهور وهو متين وأنه لدى العرف التعاطي لإنشاء الايجاب والقبول بالفعل أو ما هو بمنزلة الفعل ليست إنشاء للزوم بمفردها للبيع بل لابد وأن تنضم إليها مثل التصرفات الناقلة يعني شبيه القبض، يعني أنَّ المجموع يكون سبباً لإنشاء اللزوم، وطبعاً ذاك التصرف من الشرع، في الهبة مثلاً صرف العقد اللفظي لا يُوجِد الهبة ولا يحققها بل لابد وأن ينضم القبض إلى السبَّب، فإذا لم ينضم القبض فنفس السبب يصير ناقصاً وخلال هذه الفترة التي تسبق القبض لا يستبعد أن يقال بالاباحة سواء كانت مالكية أو شرعية فإنه لا مانع من ذلك ولكن لابد من أن ينضم القبض إلى السبب لأنَّ السبب في الهبة زالذي هو الايجاب والقبول مع أنه سبب لملكية ناقصة لأنَّ الملكية في الهبة نقلها من الواهب إلى الموهوب ليس بكل خيوط السلطنة والملكية ولكن مع ذلك هذه الملكية الناقصة لا تتحقق بمجرد الايجاب والقبول بل لابد وأن ينضم إلى هذا السبب اللفظي القبض كما في الوقف والصدقة حتى لو كان الوقف لفظياً والصدقة لفظية ولكن لابد وأن ينضم إلى هذا السبب القبض لأن المسبَّب ضعيف لم يُنوَ فيه اللزوم وعليه فلابد وأن ينضم إليه القبض.

فإذاً شرعاً وعرفاً السبب الضعيف أو المسبَّب الضعيف يختلف عن السبب المحكم والمسبَّب المحكم، من ثم يتوجه كلام المشهور أنَّ المعاطاة بالفعل في سيرة العرف يتعاطونها في المحقّرات - أي في الأشياء اليسيرة التي لا يهتمون بها - حصلت ملكية أو لم تحصل أو حصلت بعد ذلك ملكية أو إنشاء ضعيف وهلم جرا، ثم ينضم إليها التصرفات فيما بعد، ولماذا تنضم إليه التصرفات؟ إن هذا واضح لأنه يوجد انشاء تعاوض في البين ولو أنه معلَّق على التصرف أي تصرف المالك فالملك لم يحصل ولكن إذا تصرف الطرف الآخر بتلفٍ مأذونٍ فيه فهذا التصرف ينضم إلى التعاقد وإلى والتعاطي فيكون حينئذٍ إنشاءً للزوم فتلزم المعاطاة بذلك سواءً نوى المتعاطيان التمليك من الطرفين أو نويا الاباحة العوضية فعلى كلا التقديرين مع التصرفات الملزمة أي أنَّ كل تصرف فيما أخذه من الآخر أو تصرف أحدهما فإنَّ هذا يكفي كأن أكله أو أتلفه فهذا ليس مجاناً وإنما هو بعوضٍ فهنا نقول تنعقد أو تلزم المعاطاة أو تصح فهنا يكون توجيه الشهور صحيح، أو قل إنها صيحة ولكنها ليست بلازمة وإنما إنشاء اللزوم لم يتم إلا بالتصرفات الملزمة في المحقّرات، من ثم على ضوء ذلك نستقرب في عصورنا الحاضرة أنَّ آلية إنشاء اللزوم قد تتغير عرفاً في البيع بلحاظ المبيع وبلحاظ أنواع المبيع، فالأمور التي لها سجل ولها طابو ولها تسجيل رسمي لأنها خطيرة العرف لا يكتفي في انشاء اللزوم بالعقد اللفظي ولا بالكتابة ولا بالشهود بل زيادة على ذلك يشترط العرف فيما استحدثه في القرون الأخيرة السجل ولا يبعد حتى أنَّ قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم حينما قال:- (أيتوني بدواة وكتف أكتب لكم كتاباً لن تضلوا بعدي أبداً) فشاغب من شاغب من الصحابة وخرجوا لكن الذين بقوا معه من الصحابة كتب لهم النبي صلى الله عليه وآله وسلم ذلك الكتاب حيث كتب فيه قائمة المنافقين وقائمة الذين يُضلّون الأمة وقد شهد هذا الكتاب سلمان أبو ذر والمقداد وحذيفة، فالمقصود هو هذا المطلب هو أنه حصل توثيق بكتاب في جملة من الموارد عند النبي صلى الله عليه وآله وسلم حتى في بعض البيعات التي يأخذها على الخواص أو على الصحابة فإنها تدوَّن، فلاحظ أنَّ تدوينها كأنما هو إحكامٌ أكثر وتسجيلٌ، حتى أنه في وصايا النبي صلى الله عليه وآله وسلم كانت هناك كتب نزلت من الجنة لتوثيق هذا العهد الإلهي وهو شبيه باللوح الأخضر الذي أهداه النبي صلى الله عليه وآله إلى الصديقة فاطمة عليها السلام فيه أسماء الائمة الاثنا عشر، وطبعاً لا هذا لا ينافي أنها لها الهيمنة على ولدها امامةً وحجيةً.

فلاحظ أنه حتى في النمط الإلهي يوجد تسجيل وتوثيق، والدليل على ما نراه ما ذكرناه من أنَّ أخذ العرف من قبل الشارع في موضوعات أدلة الصحة أو أدلة اللزوم هذا يعني فيما يعنيه صناعياً فسح المجال والتفويض لتشريعات العرف وتغيرها ونسخها وتبدلها، يعني في زمان معين كان القبض بطريقة وأما الآن فالقبض يكون بطريقة أخرى وهلم جرا، وهذا من باب المثال اليسير.

والمعروف عن السيد الخوئي في قضية مجهول المالك إنه لم يكن يرى في الراتب الشهري الذي ينزل في الحساب البنكي للموظف قبل أن يقبضه فيه الخمس باعتبار أنه لم يملكه بعدُ، ولكن في أواخر حياته نقل عنه الميرزا جواد التبريزي وببالي أنه كان على اتصال تلفوني مع السيد الخوئي فعدل عن هذا الرأي، والنكتة في ذلك عرفية وهي أنَّ العرف يرون أنَّ نزول المبلغ في الحساب البنكي في ذمة البنك هو نوع من الحيازة والملكية العرفية والربح العرفي فدعوى عدم وجود موضوع الخمس هنا لا معنى لها وإنما يجب الخمس، وهذا مثال على مسألة تبدّل العرف.

نرجع إلى ما كنا فيه:- وهو أنَّ أدلة الصحة وأدلة اللزوم لم نأخذ فيها انشاء اللزوم سبباً وآلية ومسبّباً بل العرف قد يتنوع وقد يتغير العرف التشريعي القانوني من مجال إلى أخر كما في زمننا فإنَّ العقار والعجلات التي تسجل رسمياً إذا لم تسجل رسميا فلا تعتبر إنشاءً للزوم بل لازال هناك طريق للفسح والرجعة موجود للطرفين، أو تسجل بكاتب عدل قانوني رسمي فكل هذه الآن استحدثت ولو بسبب القانون الوضعي ولا تقل لا دخل لنا بالقانون الوضعي ولكن نقول إن لنا شاناً مع القانون الوضعي مثل ما ذكره السيد الخوئي في حق السرقفلية باعتبار أنَّ هذا القانون الوضعي هو يشكل عرفاً يمشي عليه العرف وإن كان هذا القانون الوضعي اجباري ولكن بالتالي يمشي علي العرف فإذا مشى عليه العرف في انشائه وفي غيره فلا محالة يصير موضوع أدلة وأدلة اللزوم مأخوذ فيها هذ الجانب وهذا يفسر جملة من المواقف السياسية أو الدينية لأهل البيت لأن العرف يتغير بلحاظ الموقف السياسي فالإمام عليه السلام أمام منظر العرف ملزم بكذا وكذا، وعلى كلٍّ نحن لسنا بصدد هذه البحوث الكلامية التفصيلية ولكن المقصود أنَّ هذا باب وجهة وهو أنَّ آلية انشاء الالزام أو آلية انشاء العقد في بعض البيئات تتبدل من عرف إلى عرف جغرافياً وزمانياً وبحسب القرون شبيه ما ذكرناه من مثال قضية استعلام مقدار المبيع في بعض المبيعات والسلع في عرفنا المعيار ليس بتعيين القيمة الآن، ونفس تحديد القيمة فغن الثمن لابد أن لا يكون مجهولاً فإن تعيين القيمة في يوم العقد في بعض المبيعات العرف الاقتصادي والسوقي يعتبرونه غرر وجهالة وإذا كان في يوم القبض يعتبرونه استعلاماً صحيحاً وسديداً، يعني يضعون علامة بحيث يكون السعر في يوم القبض والتقابض لا يوم التعاقد وهذا صحيح ولا بأس به وإلا فإنهم يرونه غرراً.

فإذاً باب المعاطاة هو باب فتح لنا قضية تجدد الأعراف في آليات إنشاء العقود صحةً ولزوماً هذا خلاصة جوهرة ثمينة في مبحث المعاطاة المستطيل طولاً وزمنا وبحثاً، فهذه نكتة خرجنا بها ولازالت توجد تتمات وتنبيهات سنواصلها إن شاء الله تعالى ولكن هذه الخلاصة مهمة جداً وهي أنَّ قضية المشهور هي ليست قضية تعبد خاص، فمثلاً الشيخ الانصاري يحاول أن يتعاطى بأن هذا تعبد خاص وأنَّ السيرة المتشرعية كاشفة عن الشارع أو نحتاط وكيف نوالم ونوالف بينها وبين القواعد الأولية المقررة في البيع كلا بل القضية قاعدية عرفية مرتبطة بأنَّ هناك تزاوج وانضمام بين التشريع العرفي القابل للتغير والتشريع الشرعي هذه يمكن أن نسميها معاطاة وهي صحيحة وسديدة.

فإذاً البحث لا يقتصر على البيع ولا يقتصر على كل العقود ولا يقتصر على قضية الصحة واللزوم وإنما هو يرتبط بهذا المبحث الحسّاس وهو أن آليات إنشاء الصحة في العقد عرفاً هي قابلة للتغير، وهذه تتحكم في أدلة الصحة الشرعية وأدلة اللزوم الشرعي، فإنَّ أدلة الصحة الشرعية ليست في الهواء وإنما هذا هو موضوعها، فإذاً دور العرف هو دور مهم مع هذه القواعد الشرعية ولا يمكن أن نتمسك بهذه القواعد الشرعية قبل أن ننقح التقنين العرفي والتشريع العرفي كيف هو، وهذه نكتة مهمة جداً وهذه خلاصة مهمة فيما هو أعظم من مبحث المعاطاة.

وقبل أن نذكر في التنبيهات التي ذكرها الشيخ - لأنَّ الكثير منها قد نقحناه - نذكر هذه النكتة: فنكتة التنبيه الرابع الذي ذكره الشيخ المفروض أنه يأتي بها الشيخ في بداية المعاطاة وهي نقطة نطلق عليها تنبيه أو نطلق عليها تتمة لأصل المعاطاة ما شئت فعبر، هذه النقطة هي أنَّ الجاري من المعاطاة الآن سواء كان في البيع أو في الاجارة حتى عرفاً على صور وليس على صورة واحدة، وحتى الشيخ اجمالاً يكاد يعترف بهذا الشيء في التنبيه الرابع للمعاطاة ولكن نحن نستقدمه ونجعله تتمة لمبحث المعاطاة، وصاحب الجواهر في الجملة أيضاً قبل التفصيل في قصود العرف والكركي أيضاً وغيرهما وهو شبيه الاجارة فإن الاجارة المعاطاتية لا تقع على وتيرة واحدة في العرف، والفقهاء في باب الاجارة - من باب أن المعاطاة تقع على صور عرفاً فالكلام في العرف قبل الشرع وهذه نكتة منهجية في باب المعاملات والايقاعات ثبت العرف ثم الشرع، فأول شيء نقح البيئة العرفية كيف هي ثم تصل النوبة إلى الشرع أما أنك تريد تثبيت الشرع قبل العرف فهذا لا معنى له بل أولاً عليك أن تنقح العرف وهل هو صورة واحدة أو صور ولذلك هذه من أسرار باب الاستفتاءات والفتاوى أنه في الاستفتاء والسؤال كفتوى أو شخص ناقل لفتاوى الاعلام من أنه الفضيلة وأهل العلم قبل أن تسرع بالحكم الشرعي أولاً عليك أن تنقّح الفرض العرفي للمسألة فإنَّ أذكى شيء وأدهى شيء هو هذه الخطوة، ومن باب التجربة نذكر لكم أنَّ جملة من المسائل في فترة قم مع مراجع عمالقة نجفيين وقمّيين استفتوا وأنا لم أكن متصدياً آنذاك ولكن من حسن ظن الكثيرين وجهوا لي السؤال فإنَّ جل الاعلام في تلك المسائل نقحوها بشكل والجواب صار بشكل وهي قائمة من الموارد ولكن ببركة نفس أساتذتنا الكبار مع أنهم افتوا بشيءٍ ولكن نحن راعينا ما تعلمناه منهم أكثر فنحن نقحنا الجانب العرفي فحُلَّت المسألة، وهذا الأمر حصل بتوصية وتعليم من نفس الأكابر، فمثلاً المعروف عن السيد أبو الحسن الاصفهاني أنَّ عرفياته في الفتوى أو ذوقه العرفي وعارضته العرفية قوية يعني قبل أن تذهب إلى السؤال والجواب في الاحكام فأصلاً عليك أولاً أن تثبت العرش العرفي ثم انقش شرعاً، وقد طرحت مسألة قبل أيام من قبل أحد الاخوة وقيل أنه تحصل حرمة أبدية ولكن قلنا لابد من مراجعة الفرض الفقهي يعني الفرض العرفي للمسألة فبحث فوجد حلاً عن الحرمة الأبدية، فمن دون من أن تغير الاحكام نفس الفرض العرفي في للمسألة للفقهية شديد الأهمية فلابد أن ننقحه أولاً، فثبت العرش العرفي ثم انقش بأحكامٍ شرعية، وكثيراً ما تصير غفلة عن هذا حتى من الكبار، فمثلاً قضية الشركات الهرمية أو الشبكية فهذه المسألة بدأت ربما قبل ثلاثين سنة وفي الجمهورية الإسلامية بدأت في خوزستان وقد استفتوا فيها جملة من الاعلام فقالوا أنها بحسب الضوابط جائزة، وحينما دققنا في نفس الفرض قلنا إنَّ هذا إما ربا أو غسيل أموال أو قمار وقد وجه لي جماعة سؤالاً حول هذا وعملوا بالإجابة ولكن بعد أشهر اختلست أموال ضخمة من محافظة كبيرة بهذه الطريقة، فلاحظ أنَّ الفرض الفقهي كيف هو مهم جداً.

ونذكر هذه المسألة ونختم: - فإنه في زمن السيد أبو الحسن الاصفهاني جرى استفتاء لمراجع النجف وأحد أفتى بالجواز بينما السيد أبو الحسن لم يجوز ذلك يجوز ذلك وفي اليوم الثاني كانت الحكومة في بغداد تريد أن تصادر مسجداً عند المؤمنين وقد صودر هاذ المسجد بفتوى من جوّز، فأرسل ذلك العالم الذي جوّز إلى السيد أبو الحسن الاصفهاني وقال له إنَّ المسألة ليست معقدة فمن أين التفت إلى ذلك؟! فقال له أنهم كانوا يريدون حيلةً موضوعية وأنا اغلقتها عليهم. فلاحظ أنَّ الفرض العرفي مهم جداً، يعني أنَّ اليقظة والنباهة في الفرض العرفي مهمة جداً وإلا فتوجد الكثير من التحايلات في التساؤلات والاستفتاءات، فالمقصود أنَّ الفرض العرفي للمسألة الفقهية مهم جداً فلابد من معرفة زواياها ودهاليزها وأطرافها فإنَّ من أحد قراءات آية النبأ التي تقول ﴿ فتبينوا ﴾ هو أنه ( فتثبتوا ) فعليك أن تتثبت في نفس تنقيح الفرض العرفي، وهذا من أحد البحوث المهمة في المعاطاة وإن شاء الله تعالى سنواصل صور المعاطاة التي تجري عرفاً.