مبعدات پایانی مرحوم کاشف الغطا/ معاطاة /بیع

موضوع: بیع/ معاطاة / مبعدات پایانی مرحوم کاشف الغطا

مبعدات مرحوم کاشف الغطا در معاطاة

سخن در بررسی فرمایش مرحوم کاشف الغطا بود که ایشان فرموده بود که اگر ما بخواهیم در معاطاة بگوییم که اباحة تصرف ایجاد می‌شود نه ملکیت از اول امر، توالی فاسدی دارد که مستلزم قواعد جدیده است. برخی از این مبعداتی که ایشان مطرح کردند باقی ماند و امروز به برخی از این مبعدات می‌پردازیم گرچه که تکلیف بقیه مبعدات هم با این بیانی که داریم روشن می‌شود و نیاز نیست که همه اینها را بحث بکنیم. یک عبارت جمعبندی هم مرحوم شیخ دارند که امروز جمعبندی کرده و از مبعدات مرحوم کاشف الغطا هم خارج بشویم. این مبعدات در کشف الغطا ذکر شده است.[1] مکاسب هم این را آورده است.[2] و منها: كون التصرّف من جانبٍ‌ مملّكاً للجانب الآخر، ما در معاطاة کتابی را به شما معاطاتا دادم. اگر تصرف در ثمن بکنم، آقایان فرمودند که تصرف در یک جانب، مملک می‌شود برای اینکه در طرف دیگر، شما هم مالک این کتاب بشوید. این دو غرابت دارد. یکی این که تصرف مملک بشود در جانب خود متصرف که این را دیروز بحث کردیم و فرمایشات مرحوم محقق اصفهانی که انصافا هم دقیق بود دیروز مطرح کردیم که تصرف می‌تواند مملک باشد یا نه؟ امروز یک غرابت مضاعفی دارد که من تصرف بکنم در عوضی که نزد من است و این تصرف من، مملک برای شما باشد. این خیلی غریب است که تصرف من مملک برای دیگری باشد و غرابت دارد و شما باید حلش بکنیم. این یکی از مسائلی است که مرحوم کاشف الغاط فرموده است و مرحوم شیخ در مکاسب مطرح کرده است. عبارت مرحوم شیخ این است: و منها: كون التصرّف من جانبٍ‌ مملّكاً للجانب الآخر مضافاً إلى غرابة استناد الملك إلى التصرّف. تصرف مملک باشد، خودش غرابت دارد و این که بخواهد مملک جانب آخر باشد، این خودش اشد غرابة است. به همه اینها یک پاسخ می‌دهیم.

و منها: جعل التلف السماوي من جانبٍ‌ مملّكاً للجانب الآخر، ما تا الان تصرف ارادی را مطرح کردیم که یک طرف در ماخوذ بالمعاطاة تصرفی بکند حالا بدتر از همه اینها این است که صاعقه ای آمد و کتاب پیش روی شما را سوزاند، این تلف سماوی مملک باشد بر اینکه ماخوذ بالمعاطاتی که نزد من است، ملک من شود. جعل التلف السماوي من جانبٍ‌ مملّكاً للجانب الآخر

پس ما سه مبعد را با یک ملاک به شما پاسخ می‌دهیم. مبعد دیروز این بود که شما چطور تصرف را یا ارادة التصرف را مملک دانستید؟ امروز می‌گوییم تصرف در ناحیه من، چطور مملک در ماخوذ بالمعاطاة نزد شما می‌شود؟

مبعد سوم این است که التلف السماوی، صاعقه کتاب من را سوزانده است نه اینکه من تصرف بکنم. تصرف یا قهری است یا ارادی است. ما بیع می‌کنیم که این یک تصرف است و یک تصرف قهری هم می‌تواند باشد. اما تلف سماوی چطور می‌تواند در ناحیه شما مملک باشد؟ پس این سه تا را با یک پاسخ عجالتا پاسخ می‌دهیم تا به جمعبندی برسیم.

مرحوم شیخ دیروز فرمودند که چه اشکالی دارد که بگوییم که تصرف مملک است. اگر مقتضی توفیق بین ادله این باشد که تصرف مملک است، هیچ اشکالی ندارد و بیان مرحوم اصفهانی در اینجا حق مطلب و واقع مطلب را ادا کرده است که ما یک وقت دلیل بالصراحة دلیل است برای مملکیت و گاهی اوقات هم مقتضی جمع بین ادله اقتضا می‌کند که ما قائل شویم که تصرف مملکیت دارد. یا تلف مملکیت دارد. اگر ادله ما را به اینجا رساند که حتی تلف سماوی هم مملک است، چه اشکالی دارد؟ انما الاشکال که در جمعبندی خواهیم گفت، اشکال در اینجا است که کسی ادعا بکند که آقای شیخ! اینکه شما می‌گویید سه دلیل داریم که مقتضی جمع بین ادله، مملکیت تصرف است، ما در این سه دلیل شک داشته و تشکیک می‌کنیم. اصلا دلیلیت این سه تا را قبول نداریم که این را باید بحث کرد.

مبعد بعدی (ضمان)

یک مبعد دیگری هم هست که مقداری فنی است و ببینیم که می‌توانیم این را پاسخ بدهیم یا نه؟

ما یک ضمان المسمی داریم و یک ضمان واقعی داریم. ضمان واقعی در قیمی بالقیمه است و در مثلی بالمثل است. این را ضمان واقعی می‌گوییم تحت عنوان قاعده علی الید، ضمان واقعی را بحث می‌کنند. علی الید ما اخذت حتی تودی. اگر آمدید و شما وضع ید کردید بر مال من به غیر مبرر شرعی، علی الید ما اخذت حتی تودی. عین کتابم وجود دارد، باید کتاب را به من بدهید و عین کتاب اگر تلف شد، شما ضمان واقعی پیدا می‌کنید. ضمان واقعی مقابل ضمان المسمی است که توضیح می‌دهم. ضمان واقعی یعنی اگر مثلی این کتاب تلف شد، یعنی باید بروید و یک جلد کتاب مکاسب را بخرید و به من بدهید. ولی در اینجا مثلی نیست بلکه باید قیمت را بدهید. بین قیمت و ثمن فرق است. قیمت یعنی آنچه که امروز بازار برای این قیمت واقعی مشخص کرده است که این کتاب هزار تومن قیمت دارد. این ضمان واقعی است که اصطلاحا ضمان ید است. مقابل ضمان واقعی، ضمان معاوضی و مسمی است. ضمان مسمی، لزوما نباید منطبق بر ضمان واقعی باشد. ما بالبیع این کتاب را به شما فروختیم که قیمت واقعی آن هزار تومان است و به شما پانصد تومان فروختیم که این ضمان المسمی است. الان مبعدی را که مرحوم کاشف الغطا مطرح می‌کند، یک مبعد فنی است که اگر شما آمدید و بالمعاطاة کتاب را به دیگری منتقل کردید و بعد مدعی شدید که معاطاة افاده ملکیت نمی‌کند، یعنی کتاب من، ملکیتش منتقل به دیگری نشده است. حالا اگر تلف شد، بالمعاطاة یک ضمان المسمی برایش به پانصد تومان قرار دادید. اما ضمان واقعی آن هزار تومان است. من از شما می‌پرسم که اگر مال دیگری تحت ید شما تلف شود ضمان واقعی است یا مسمی است؟ ضمان واقعی ثابت است. مال دیگری تلف شود. مخصوصا مع التفریط. پس ضمان، ضمان واقعی است. شما مدعی می‌گویید که معاطاة صرفا مباح التصرف کرده و مالک نکرده است. اگر تلف بشود، اجماع داریم که در ماخوذ بالمعاطاتی که تلف شده است، ضمانش ضمان المسمی است نه ضمان واقعی. در صورتیکه شما می‌بایست می‌گفتید که اگر معاطاة افاده ملکیت نمی‌کند، باید این آقا ضمان واقعی را و اگر افاده ملکیت می‌کرد باید ضمان المسمی باشد. خب این را چه می‌گویید؟ این خلاف قاعده است و به تعبیر ایشان، این یک مبعدی است.

عبارت ایشان این است: التلف من الجانبين معيّناً للمسمّى من الطرفين، تلف، ضمان المسمی را می‌آورد در صورتیکه اگر افاده ملکیت نمی‌کرد، باید ضمان الواقعی بیاورد نه ضمان المسمی و لا رجوع إلى قيمة المثل حتى يكون له الرجوع بالتفاوت.[3] این یک استغرابی است که مرحوم کاشف الغطا مطرح کردند و باید شما پاسخ دهید.

مبعد دیگر (حق مطالبه)

مبعد بعدی هم بگوییم و بعد یک دفعه جمعبندی بکنیم. مبعد بعدی این است که اگر ادعا کردید که معاطاة فقط اباحة التصرف را می‌رساند، ملکیت این کتاب برای من است ولی شما مباح التصرف شدید. آقای غاصب آمد و این کتابی که مباح التصرف هستید را برد و غصب کرد. در این صورت مُطالِب کیست؟ آیا این آخِذ بالمعاطاة می‌توند مطالب بشود؟ چرا؟ ایشان که مالک نیست که مطالبه بکند بلکه ایشان مباح التصرف است. در صورتی حق مراجعه را برای آخذ بالمعاطاة، آقایان فقها فرمودند که می‌توانید مطالب باشید. به چه مبنا ایشان می‌تواند مطالبه بکند؟

پاسخ به حق مطالبه

این پاسخش راحت است که ما بگوییم که چه اشکالی دارد که هم مالک اصلی و هم آخذ بالمعاطاة می‌توانند مطالب باشند و هیچ اشکالی هم ایجاد نمی‌کند و انخرام هیچ قاعده فقهیه هم نشده و تاسیس هیچ قاعده جدیده هم نشده است. اما من مالک اصلی می‌توانم مطالب باشم زیرا یکی از شوون اصلی مالک، حق المطالبه است و می‌تواند مطالب باشد. آخذ بالمعاطاة هم می‌تواند مطالب باشد به این علت که چه کسی گفته است که فقط مالک است که می‌تواند مطالب باشد؟ کسی که مسلط بر منافع هست، می‌تواند مطالب باشد. شما در عاریه چه می‌گویید؟ آقایان پذیرفتند و فتوا هم داده اند که مستعیر آمده است یک قِدری را استعاره کرده و برده است. اگر از او غصب شد، آقایان گفته اند که می‌تواند برود و نسبت به آن عین معاره مغصوبه مطالب باشد. خب شما به چه دلیل در آنجا می‌گفتید؟ به این علت که ایشان مباح التصرف بود یعنی مطالبه، متفرع بر سلطه مالکیه نیست. مطالبه متفرع بر سلطه است و اعم از سلطه مالکیه یا سلطه ای که ناشی از اباحه التصرف است. خب چرا خودتان را در ضیق خناق می‌گذارید و می‌گویید که انخرام قواعد مسلمه شده است؟ در اینجا انخرامی نشده است لذا حق المطالبه خیلی بحث را با مشکل مواجه نمی‌کند.

پاسخ به مبعد ضمان

اینکه شما در مساله ضمان که مطرح کردید، مرحوم شیخ در مکاسب مقداری مطلب را مقلق کرده و بحث را منوط به چیزی کردند که این اناطه خیلی فنی نیست. مرحوم سید یزدی در حاشیه شان و مرحوم ایروانی و اعاظم محشین[4] این بحث را آوردند. من از خارج این مطلب را می‌گویم و بعد عبارت آقایان را مثل مرحوم نائینی در منیه بیان می‌کنیم.

اجمال بحث این است: مرحوم شیخ دوباره با مقتضی جمع بین ادله این را می‌خواهد پاسخ دهد. می‌فرماید که ما یک دلیل داریم به نام علی الید ما اخذت حتی تودیه. اگر ملک من پیش شما بود و تلف شد، شما ضمان واقعی دارید. مفاد قاعده علی الید این است. ضمان واقعی دارید نسبت به ملکی که تحت ید شما قرار گرفته به غیر نواقل شرعیه. این مفاد قاعده علی الید است. تشکیک در این سه دلیل نکنید و فعلا مفروغ عنه بگیرید. از طرف دیگر اجماع داریم که معاطاة، افاده ملکیت نمی‌کند. خب اجماع هم بالاخره دلیلیت دارد که معاطاة افاده ملکیت نمی‌کند. اجماع داریم بر اینکه اگر ماخوذ بالمعاطاة عند المتعاطیین تلف شد، ضمانش به ضمان المسمی است نه به ضمان واقعی پس سه دلیل داریم که مقتضی جمع بین ادله این است که معتقد به ملکیت آناً مائی بشویم. مرحوم نائینی می‌فرماید که این ملکیت آنا مائی، الطریق المعوجه است. ولی خب چه باید کرد؟

این حرف مرحوم اصفهانی فوق العاده فنی بود. آقای کاشف الغطا (ره) استغراب می‌کند. یک وقت یک نفر انکار دلیلیت می‌کند، باید اقامه دلیل کرد. یک کسی استغراب می‌کند که باید تنظیر کرد و نظائر آورد. خب مرحوم شیخ می‌فرماید و محشین هم جواب ایشان را تلقی به قبول کردند تا مرحوم سید خویی و مرحوم حضرت امام. حرف، حرف فنی است ما برای استغراب شما، تنظیر می‌کنیم. این یک قاعده است. البته قاعده منصوصه است.

ما دو نوع قواعد فقهیه داریم: قواعد منصوصه و قواعد متصیده. قواعد منصوصه مثل لاضرر و لاضرار. یک قاعده فقهیه است ولی نص از نبی مکرم است. این قاعده ای هم که الان می‌خواهیم بیان کنیم، منصوصه است. روایت از نبی مکرم اسلام است. می‌دانید در قواعد منصوصه در موارد مشکوکه به اطلاق قاعده می‌توانیم اخذ کنیم و محکم تر است. ما قاعده منصوصه داریم که کل مبیع تلف قبل قبضه، فهو من کیس البائع أو من مال البائع.

ما یک بیع داریم که قبض و اقباض شرط مملکیت آن است و آن صرف است ولی در بقیه عقود که چنین شرطی نداریم. ما می‌گوییم بعت الکتاب و شما می‌گویید اشتریت. آیا ملکیت کتاب به شما انتقال پیدا کرده است یا نه؟ انتقال پیدا کرده است. عقد مملک است یعنی نیازی به چیزی دیگر نداریم. یعنی زمانی که گفته می‌شود بعت الکتاب و مشتری می‌گوید اشتریت، ملکیت منتقل شده است. پس مالک این کتاب الان، شما هستید بالعقد. خب در این صورت چه می‌فرمایید که کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع؟ اگر تلف شد قبل از قبض، از کیس بائع رفته است. خب چرا تلف شده است ملک، بر غیر ذمه مالکش. مالکش شما هستید و باید بگویید که من کیس المشتری پس چرا می‌فرمایید من کیس بائعه؟ آقایان فقها به فرمایش مرحوم نائینی، الطریقة المعوجه است. یک ملکیت آنا مائی را قرار دادند. تلف ملک تو، هیچ دلیلی ندارد که بر ذمه من باشد. مال من تلف شده است و از کیسه دیگری برود؟ ملک این کتاب به شما منقل شده است چرا می‌گویید از کیس بائع است؟ آیا این قاعده نبوی انخرام قواعد فقهیه را ایجاد کرده است؟ خیر. یک تحلیلی را آقایان فقها ارائه کردند و ما هم قبول کردیم به نام ملکیت آنا مائی. می‌گوییم به محض اینکه این شئ تلف شد، آنا ما یعنی فرض می‌کنیم این فسخ می‌شود و برمی‌گردد و وقتی برگشت در ملک من، این تالف فی ملک من شده است ولذا حسب قواعد است. خب الان هم در ما نحن فیه همین حرف را می‌زنید.

شما استغراب می‌کنید و ما می‌گوییم مقتضی جمع ادله این است که این حرف را بزنیم. سه دلیل را کنار هم بگذارید. اولا اینکه اجماع قدمایی داریم بر اینکه معاطاة افاده ملکیت نمی‌کند بلکه افاده اباحه تصرف می کند اگر می‌خواست افاده ملکیت بکند که این گرفتاری ها را نداشتیم. ثانیا قاعده علی الید می‌گوید اگر مال دیگری پیش شما و تحت ید شما تلف شد، ضمان واقعی دارید نه ضمان مسمی. و ثالثا اجماع داریم که الماخوذ بالمعاطاة بین المتعاطیین تلف شود، ضمانشان ضمان المسمی است و تبدیل به ضمان واقعی نمی‌شود.

جمع بین این سه دلیل به همین ملکیت آنا مائی می‌شود و هیچ کدام را به هم نزنیم که بگوییم که معاطاة افاده ملکیت از اول الامر نمی‌کند ولکن اگر تلف شد، حالا چه از یک جانب و یا از جانبین، ملکیت آنا مائی پیدا می‌شود و بعد تلف می‌شود و اگر ملکیت آنا مائی باشد، این صحیح است و این مساله ضمان تالف هم درست شد و مشکلی نیست. این بیان مرحوم شیخ.

اشکال به جواب مرحوم شیخ

فقط دو اشکال به مرحوم شیخ وارد است. یکی اشکال مبنایی و یکی اشکال بنائی. اشکال مبنائی این است که تشکیک کنیم و بگوییم اینکه شما فرمودید که ما سه دسته دلیل داریم که تصرف مملک باشد و مقتضی جمع بین ادله این است که تصرف مملک باشد و اینجا هم می‌فرمایید که مقتضی جمع بین ادله به این است که ضمان، ضمان المسمی باشد نه ضمان واقعی. ما این دلیلیت سه دسته را حداقل بعض دلیلیت اینها را و این اجماعی که مطرح می‌کنید قبول نداریم.

اشکال دوم این است که بگوییم که آیا می‌توان از مفاد و مقتضای جمع ادله به عنوان دلیل استفاده کرد یا نه؟ این تصریح مرحوم اصفهانی که فرمودند در دلیلیت فرقی ندارد بین دلیلیت مستقل مثل من حاز ملک یا اینکه جمع بین ادله مفادش به این دلیل برساند که تصرف مملک است یا تلف مملک است. خب این چه استغرابی است که شما می‌کنید؟ این مقتضی جمع بین ادله است که تلف مملک باشد. شما چرا استغراب نمی‌کنید در من حاز ملک که حیازت مملک باشد. آنجا به دلیل اینکه دلیل دارید استغراب نمی‌کنید خب اینجا هم مقتضی جمع بین ادله این است که تصرف و تلف را مملک بدانیم و ضمان را ضمان المسمی بدانیم و هیچ استغراب و انخرامی هم نداریم.

این فرمایش مرحوم شیخ از سوی برخی از محشین تلقی به قبول شده است و گفتند اگر ما بخواهیم در دلیلیت ادله تشکیک نکنیم مثل سیره و شهرت، باید حرف مرحوم شیخ را بپذیریم.

مرحوم سید در حاشیه شان مطرح کردند. برخی گفتند که بیایم و قاعده علی الید را تخصیص بزنیم. مگر اینها عمومات لایقبل التخصیص هستند؟ مگر قاعده عقلیه هستند؟ بگوییم علی الید ضمان الواقعی در ماخوذ تحت ید شما است الا در ماخوذ در معاطاة. این موونه اش بیشتر از آن است که بیان کردیم زیرا تخصیص یک قاعده کاری به این آسانی نیست که شما بخواهید ضمان الواقعی را تبدیل به ضمان المسمی بکنید با این ادله ای که در دلیلیتش هم شبهه هست. لذا این راه هایی که دیگران رفتند که آیا تخصصا خارج است یا بحث تخصیص شد یا بگوییم که ماخوذ بالمعاطاة تخصصا از قاعده علی الید خارج است. این چه وجهی دارد که تخصصا خارج باشد؟ به هر حال در اخراج چه تخصیص باشد و چه تخصص باشد که البته در تخصص فنی تر این است که بگویید خروج نه اخراج. در اخراج و خروج بالتخصیص و التخصص، دلیل می‌خواهیم. خب این که ما گفتیم که خیلی فنی تر و مقبول تر و حسب قواعد فقهی بهتر است.

اصل اشکال این اشکالی بود که مرحوم اصفهانی حلش کردند به یک معنی در بخشی وارد است و در بخشی از مرحوم شیخ دفاع کرد که ما چطور می‌توانیم تصرف را مملک بدانیم در اینجا هیچ تبعید مسافتی نشده و ما به عنوان مبعد نمی‌پذیریم. مرحوم شیخ یک عبارتی دارند که جمعبندی است.

جمعبندی مرحوم شیخ

ایشان ‌می‌فرمایند که ما مبعدات مرحوم کاشف الغطا را مطرح کردیم و مبعدات را هم پاسخ دادیم و گفتیم که هیچ احساس استغراب هم نمی‌کنیم و حالا به سر این مطلب رسیدیم که می‌خواهیم جمعبندی بکنیم. این بحث مرحوم شیخ یک مشکل و اشکلی دارد: ثم إنك بملاحظة ما ذكرنا این مبنایی که را ما در مملکیت تصرف و تلفی که به شما دادیم، به ملاحظه مبنایی که دادیم، تقدر على التخلص من سائر ما ذكره با این مبنایی که ما به شما دادیم، می‌توانید تمام مبعدات مرحوم کاشف الغطا را جواب بدهید. البته این را هم به شما بگوییم که مع أنه رحمه الله لم يذكرها للاعتماد اعتماد یعنی استدلال. نخواسته استدلال بکند بلکه استبعاد کرده است و گفته است که بعید است که اینها باشد. و الإنصاف أنها استبعادات في محلها. در حد استبعاد در محلش است ولی ما هم رفع استبعاد و استغراب کردیم. این جمعبندی مرحوم شیخ است و بالجملة فالخروج عن أصالة عدم الملك ما سه دلیل داریم که قائلین به اینکه معاطاة افاده اباحه می‌کند، اقامه کردند. ما از گیر این سه دلیل بخواهیم رهایی پیدا بکنیم، مشکل است.

دلیلشان چیست؟

    1. استصحاب اصالة عدم الملک.

کتاب ملک من بود و بالتعاطی شک می‌کنیم که ملکیتش به دیگری منتقل شده بود یا نه؟ استصحاب بقاء ملک. ایشان می‌گوید که در ملک مالک اول هست و آخذ بالمعاطاة مالک نشده است. این اصالة عدم الملک برای این آقا است. این اول.

    2. شهرت قدمائیه.

المعتضدة بالشهرة المحققة إلى زمان المحقق الثاني شهرت قدمائیه می‌گفت که معاطاة افاده اباحه می‌کند نه ملکیت.پس این دوتا شد.

    3. اجماع منقول.

و بالاتفاق المدعى في الغنية یک اجماع منقول هم داریم. پس این استصحاب معتضد است به شهرت قدمائی و اجماع منقول.

این سه تا از باب تجمیع ظنون به ما می‌گوید که شما نباید قائل شوید که معاطاة افاده ملکیت می‌کند. خب اگر این باشد، می‌گوید که فالخروج عن أصالة عدم الملك مشکل. ما بخواهیم بگوییم که معاطاة افاده ملکیت می‌کند با این سه مساله مشکل است.

از این طرف و رفع اليد این طرف هم ما ادله ای داریم. یعنی آقایانی قائل شدند که معاطاة افاده ملکیت می‌کند نه اینکه اباحة التصرف را برساند. این آقایان چه می‌گفتند؟

    1. رفع الید عن عموم ادلة البیع والهبة و نحوهما.

ما اعتقادمان این بود. اثبات کردیم که عمومات ادله شامل معاطاة هم می‌شود. احل الله البیع شامل معاطاة هم می‌شود. این را مفصلا بحث کردیم.

    2. المعتضد بالسيرة القطعية المستمرة.

شما می‌گفتید که معتضد به شهرت است ما هم می‌گوییم معتضد به سیره قطعیه است. سیره عقلائیه بر این بود که در ماخوذ بالمعاطاة، معامله ملک می‌کنند. مثلا این ثمن را به عنوان ارث حساب می‌کنند یا خانمش به عنوان نفقه بر می‌دارد. سوال نمی‌کنند که این ماخوذ بالمعاطاة است یا عقد است؟ نفقه در ملک است. صدقه در ملک است. یعنی در ماخوذ بالمعاطاة معامله ملکیت می‌کنند. این سیره قطعیه بود.

3-و بدعوى الاتفاق المتقدم عن المحقق الثاني بناء على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة

ما یک اجماع منقول هم در اینجا از مرحوم محقق ثانی داریم. شما ادعای اجماع منقول کردید. اینجا هم مرحوم محقق کرکی ادعای اجماع منقول کرده است.خب چه باید کرد؟ عبارت مرحوم شیخ این است که مخالفت با این، أشكل[5] است. این فرمایش مرحوم شیخ اشد اشکالا هست خب حالا باید چه کرد؟

نظر نهایی مرحوم شیخ

دقت کنید. مرحوم شیخ می‌خواهند فتوا بدهند. قول به اباحه با آن سه دلیل و قول به ملکیت با این سه دلیل. خروج از آن مشکل و خروج از این اشکل است. فالقول الثاني لا يخلو عن قوة[6] فتوای من قول ثانی است یعنی افاده ملکیت کند. قوتش این است که قول اول که ما هم گفتیم خروج از آن مشکل است، این تورع و احتیاط مرحوم شیخ در افتا است والا باید به راحتی کنار گذاشت زیرا قول اول اصلش و اساسش و بنیانش اصل عملی استصحاب عدم انتقال ملک است. استصحاب ملکیت بائع می‌شود و اصاله عدم انتقال الملک. این پایه است و معتضد به شهرت و اجماع منقول شده است ولی اصلش و پایه اش بر استصحاب است. ولی قول دوم که قائل به ملکیت است، بنیانش و راس ادله اش، ادله لفظیه است. الاصل دلیل حیث لادلیل. وقتی ما ادله لفظیه داریم، آیا می‌توان گفت که ما با اصل استصحاب قائل می‌شویم به عدم ملکیت پس افاده اباحه می‌کند؟ اصلا حق ندارید که سراغ آن قول بروید. نباید گفت که مشکل و اشکل است. اگر حسب صناعت بخواهیم صحبت کنیم، باید گفت که قول دوم، قول مرضی است و قول اول (اباحه) باطل است. با اصل که نمی‌توان مقابل ادله لفظیه ایستاد ولی تورع ایشان و شدت احتیاط ایشان در فتوا است که قول اول این سه دلیل را دارند و قول ثانی این سه دلیل را و قول ثانی خالی از قوت نیست.

ما فعلا حسب این جمعبندی اولیه، دلالت ادله لفظیه را بر اینکه معاطاة افاده ملکیت می‌کند پذیرفتیم. یک سوالی باقی است که این ملکیت، ملکیت لازمه است یا جائزه است، به این خاطر تحلیل این سوال مهم است که امثال محقق ثانی، عبارتشان این بود که از ملکیت جائزه، آقایان تعریف و تحلیل به اباحه می‌کردند و منظورشان از اباحه ملکیت جائزه بوده است. خب این را یک بحث فنی بکنیم که این ملکیت مستفاده از معاطاة جائزه است یا لازمه، دوم اینکه آیا ملکیت جائزه تعبیر به اباحه از آن می‌شود؟ این مانوس در ادبیات فقهی است؟ یا این یک ادعا بلاوجه است که ملکیت جائزه را اباحة التصرف بدانیم. این چه حرفی است و این مانوس نیست که از ملکیت جائزه، تعبیر بشود به اباحه التصرف.