العنوان: جريان الفضولي في النكاح

و اما القول الثالث: قبول الفضولي في النكاح لكن لا مطلقا بل في موارد خاصة تسعة.

استدل له:

 بان هذه الموارد التسعة مورد الادلة و التعدي من موردها الي الغير لا دليل عليه و الاصل عدم ترتب الاثر.

 و اورد عليه المستمسك ج‌14ص 490 « و فيه: أنه لا فرق بين التسعة و غيرها في شمول العمومات المقتضية على خلاف المصلحة، أو تعدى الوكيل عما عينه الموكل. و لا يعتبر في الإجازة الفورية، سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوع العقد، أو مع العلم به و إرادة التروي، أو عدمها أيضاً. نعم لا تصح الإجازة بعد الرد للصحة. مع إمكان التعدي عرفاً عن مورد النصوص الى غيره، لفهم عدم الخصوصية عرفاً».

و المختار هو القول الاول اي جريان الفضولي في النكاح مطلقا تبعا للمشهور و عملا بعمومات و خصوصات من النصوص المتعددة.

و اما الثاني: اختلاف المزوجة في كيفية الاجازة

 اما سكوت البكر عند عرض العقد عليها يستفاد من كلمات الاعاظم قولان:

كفاية السكوت بما هو سكوت بدون القرائن الخارجية الدالة علي الرضا او عدم الرضا، نسبه الجواهر ج 29 ص 203 الي المشهور. عدم الكفاية، نسبه الجواهر ص 204 ايضا الي ابن ادريس.

و استدل للمشهور بروايات:

منها: وسائل الشيعة، ج‌20، ص: 274 ح 1 « مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ قَالَ قَالَ أَبُو الْحَسَنِ ع فِي الْمَرْأَةِ الْبِكْرِ إِذْنُهَا صُمَاتُهَا وَ الثَّيِّبِ أَمْرُهَا إِلَيْهَا»

 و اطلاق الاذن شامل الاذن السابق علي العقد و لاحقه.

منها: المصدر ح 2 «دَاوُدَ بْنِ سِرْحَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ يُرِيدُ أَنْ يُزَوِّجَ أُخْتَهُ قَالَ يُؤَامِرُهَا فَإِنْ سَكَتَتْ فَهُوَ إِقْرَارُهَا وَ إِنْ أَبَتْ لَمْ يُزَوِّجْهَا»

 و مثلها المصدر باب 4 ح 4 رواية حلبي عنه عليه السلام

 و نوقش فيها بانها واردة في السابق علي العقد لا اللاحق الذي هو محل البحث.

 و اجاب عنه جامع المقاصد ج 12 ص 153 « كما يكفي في اذن البكر في إيقاع عقد النكاح سكوتها، كذا يكفي في إجازتها العقد الفضولي السكوت، لأن المقتضي للاكتفاء به هو الحياء، و هو قائم في الموضعين، أما الثيب فلا بد من تصريحها بالاذن».

و الجواهر ج 29 ص 204 « اولا انه لا خلاف في عدم الفرق بل يمكن دعوي الاجماع عليه

و ثانياً: اطلاق الصحيح الاول الذي لا فرق فيه بينهما».

 و مثل الجواهر في اطلاق النصوص بالنسبة الي الاجازة:

 مستند العروة ج 2 ص 325 « بل يمكن استفادة ما ذكرناه-عدم اعتبار اللفظ في اجازة عقد الفضولي- من بعض النصوص، كالتي دلّت على أن سكوت البكر إقرارها، إذ لا يبعد دعوى إطلاقها لفرض الفضولي أيضا...».

 و لابن ادريس: بعدم دلالة السكوت علي الرضا.

 و اورد عليه الجواهر ج 29ص 204 «و فيه انه يمكن ان يكون من الاجتهاد في مقابلة النص».

و المختار هو كفاية السكوت للبكر لما ذكر من النصوص و عدم الفرق بين اذن السابق و اللاحق بلاخلاف.