موضوع : دیه مغلظه/ادله تغلیظ دیه قتل در ماه‌های حرام/نقد و بررسی دلیل اجماع

گذشت که در مصحف شریف به «أشهر حُرُم» اشاره شده و حکم تکلیفی ممنوعیت جنگ در این ما ه ها در قرآن کریم آمده.[1]

و این ماه هادر میان عرب جاهلیت هم حرمت داشت،و در آن جنگ نمیکردند.اما گاهی برای جنگیدن در این ماه ها، ماه های حرام را جابجا میکردند.که در مورد هم آیه ایی نازل شده.[2]

اما در قرآن کریم حکم دیات در اشهر حرم نیامده لذا برای این حکم در کتاب خدا دلیلی نیست.و دلیل این حکم در روایات وارد شده، و آن هم دو یا سه روایت است.ولی این حکم چنین مورد اتفاق فقها است.

نقد دلیل اجماع

و دلیل دیگر بر «تغلیظ دیه در ماه های حرام» اجماع است.و آن هم یک «اجماع مدرکی» است که به روایات بر میگردد.

اجماع از لحاظ علم اصول خیلی دلیل معتبری نیست.چه اینکه شیخ انصاری در کتاب رسائل زیر بنای اجماع را می زند؛اما وقتی به فقه وارد میشوند اولین کلمه ایی که در ادله برای اطمینان خاطر می آورند وجود اجماع و عدم خلاف در مسأله است.

لذا علامه مجلسی ره میفرماید:« ربما قالوا فی الاصول شیئا و خالفوه فی الفروع» علما در علم اصول مطلبی میگویند و در علم فقه مخالف آن عمل میکنند،و درست هم هست من برای این کلام مصادیق متعددی یافتم،یک نمونه هم بحث اجماع.

همچنین اجماع در فقه ما از قرن پنجم جزء مصادر فقه شد،در حالی که قبل از آن نبود.و فقط دو مصدر اصلی در فقه داشتیم«کتاب و سنت». اما اجماع در قرن پنجم توسط «شیخ مفید»، «سید مرتضی» و «شیخ طوسی رحمهم الله» مطرح شد.و توضیح آن و بررسی شهیدین را در ادامه خواهیم گفت.در حالی که اصل طرح اجماع از آن سنی هاست برای اینکه خلافت خلیفه اول را توجیه کنند که ماجرای آن در تاریخ مضبوط است،همچون دلیل عقل که آن هم در قرن هشتم توسط محمد ابن ادریس حلی وارد شد او در سرائر میگوید عقل هم از مصادر تشریع است.آیت الله العظمی سید محمد باقر صدر ره در مقدمه کتاب «الفتاوی الواضحه» میگوید ما معتقدیم مصادر تشریع فقط دو تا است «قرآن و سنت» هیچ فرع فقهی از اول تا آخر فقه از عقل استخراج نشده؛و این مطلب شهید صدر است و همان حرف مرحوم شیخ یوسف بحرانی در کتاب «الحدائق الناضره» جلد یک صفحه ۲۴ میگوید.

از جمله افرادی که بحث اجماع را دقیق واکاوی و بررسی کرده اند شهید اول و شهید ثانی رحمهما الله هستند؛در سلسه جلسات منهج شناسی شهیدین ره که شانزده جلسه می باشد. یک جلسه را به هنر این دو بزرگوار اختصاص دادم که اجماع را به عنوان دلیل کالبد شکافی کرده اند.این اجماعاتی که از دوره متقدمین «شیخ طوسی ره» و «علامه حلی ره» وجود دارد در حقیقت اجماع نیست.اجماعات «شیخ طوسی» بیشتر جنبه اسکات خصم داشته و بعبارتی دشمن شکن بوده؛مثلا در کتاب «خِلاف» که مدام مدعی اجماع است، چنین بوده که وقتی ایشان خودش و استادش مفید و استادش سید مرتضی یک فتوا داشتند ادعای اجماع میکرد.

به این دلیل که ایشان این کتاب را در مقابل اهل سنت نوشته و در مقابل سنی ها متعرض فتاوای خلاف دیگران نمیشود.و از اسبابی که مرحوم «شیخ طوسی ره[3] » در مقابل اهل سنت استفاده میکرد به کار گیری اجماع بوده. اولین فردی که اجماعات شیخ طوسی ره را کالبد شکافی کرد مرحوم شهید اول ره بود و بیان نمود که اجماعات شیخ طوسی ره هیچکدام تام و کامل نیست و اینها را بررسی کرد.

و شهیدین ره چنین به بررسی اجماع پرداختند،حتی شهید ثانی «رسالة فی الاجماع» دارد؛و در آن به همین نظریه شهید اول پرداخت و بیان کرد که در بسیاری از این اجماعات مورد ادعا اولا: اصحاب اجماع در آن سه نفر هستند ثانیا: این اجماعات مدرکی میباشد. استاد رضا مختاری حفظه الله که بسیار محقق مدققی هستند و مصحح کتاب «غایة المراد» می باشند. میگوید: شهید را لسان القدماء نامیدند چون او از چهل کتاب قدما نقل میکند که در دست ما نیست. مثل صابونی ،نعمانی ،ابن جنید،ابن عقیل،جعفرابن قولویه قمی،پدر شیخ صدوق،محمد ابن حسن ابن ولیدو...

پس روشن میشود اتکا به اجماع به عنوان دلیل بر تغلیظ دیه در ماه های حرام قابل تکیه و اعتماد نیست. زیرا اجماعاتی که در فقه هست

اولا: طبق مبانی اصولی اجماع دلیل معتبری نیست؛ بقول علامه مجلسی ره که فرموده علمای ما در اصول یک مبنا دارند در اصول مبنایی دیگر عمل میکنند.مثلا علمای ما در اصول اجماع را زیر سوال میبرند ولی در فقه مدام به آن تمسک میکنند.

ثانیا: این اجماع مدرکی است و مستند به روایات است.و اجماع مدرکی معتبر نیست و باید روایتش بررسی شود.

ثالثا: چانچه بیان شد اجماع از مصادر اصلی فقه نیست و بعد ها توسط علماء و با اغراض خاص به آن اضافه شد.

حال که حکم تغلیظ دیه در قرآن نیست در سایر ادله به دنبال دلیل میگردیم،اولین دلیل که نقل شد اجماع است.

آیا این اجماع درست است؟

آیت الله العظمی خوئی ره میفرماید:« من دون خلاف بين الفقهاء، بل ادّعي في كلمات غير واحد الإجماع على ذلك.» بل به معنای ترقی است همانطور که ابن هشام در مغنی میگوید.

بحثی در شناخت اصطلاحات

یک کلمه بلاخلاف داریم و بعد بالاتر کلمه اجماع است،و اجماع در جایی است که مخالف اصلا وجود ندارد، یا اگر مخالفی هست شناخته شده باشد.لذا شهید ثانی چنین تعبیر میکند: مخافت ابن جنید یا عمانی ضرری ندارد چون آنها معلوم النسب هستند،و چون سابق بر آنها و بعد از آنها اجماع وجود دارد این مخافت ضرری نمیرساند.اما اگر افراد بیشتری مخاف هستند یک درجه پایین تر تعبیر میشود «بلاخلاف» و اگر قول دیگری هم وجود داشت مثلا در رعایت ترتیب در غسل میگوییم قدما همه قائل به ترتیب غسل هستند و اولین فردی که قائل به ترتیب نیست مرحوم سید محمد موسوی عاملی متوفای ۱۰۰۹صاحب کتاب «مدارک الاحکام» است. از معاصرین هم آیت الله العظمی خوئی قائل به وجوب ترتیب در غسل نیست که مبنای این دو بزرگوار معلوم است،و آیت الله العظمی سیستانی هم از این دو تبعیت کرده اند که مبنای ایشان را نمیدانم.اینجا قول مخالف میشود «غیر مشهور» در مقابل «مشهور».

و گاهی قضیه از دو قول میگذرد چنانکه در مسأله قبلی (سماع دعوای غیر جزمی) شش قول بود.

در این حالت وظیفه فقیه این است که اول «أشهر» را بیابد بعد «مشهور» را پیدا کند و بعد «شاذ» مشخص میشود.و قولهای بعد میشود «شاذ الشاذ» مثلا اجماع قوی و متقن داریم که زن فقط از منقولات ارث میبرد از غیر منقولات ارث نمی برد،همه علما چنین فتوا میدهند،مثلا مرحوم آیت الله محمد تقی بحرالعلوم کتابی دارد با نام «بُلغة الفقیه» که رساله ایی در ارث زن است همان ابتدا میگوید ارث زن در شیعه فقط از غیر منقول است و یا سید مرتضی میگوید این قول از متفردات شیعه است و دگران همچنین ...ولی ابن جنید میگوید زن از منقول و غیر منقول ارث میبرد.این قول دیگر میشود «من الشواذ النوادر» مثل این قول ابن جنید.

پس به ترتیب چنین میشود:«مشهور» «بلاخلاف» «اجماع» «اشهر» «مشهور» «شاذ» «شاذ الشاذ» «من الشواذ النوادر».

مرحوم محقق حلی ره این کلمات اشهر و مشهور را در ابتدای کتاب «المعتبر» توضیح میدهد.علامه حلی هم در مقدمه کتاب «منتهی المطلب» مقدمه ایی را به توضیح این کلمات اختصاص داده.

و سه اصطلاح «اشبه» «اوجه» و «احوط» مربوط به مقام فتواست نه اقوال.