امه بودن مادر - غير مسلمان بودن مادر/ احکام حضانت/احکام اولاد

موضوع: احکام اولاد/ احکام حضانت/ امه بودن مادر - غير مسلمان بودن مادر

کلمات شيخ طوسی و شهيد ثانی در خصوص عدم حق مادری که امه باشد برای حضانت و نيز استدلالات شهيد ثانی برای آن را جلسه قبل مطرح کرديم.

اما ادله مذکور هيچ کدام تمام نيستند، زيرا مشغوليت به حقوق مولا مستوجب اين نيست که مادر حقی برای حضانت نداشته باشد، بلکه حداکثر اين است که گفته شود: مادر حق حضانت دارد منوط بر اين که مولا به او در حضانت فرزند، اذن بدهد و واضح است که امکان رجوع مولا از اذنی که به امه برای حضانت فرزند خود داده است، مستلزم نفی حق مادر در حضانت نيست.

همان گونه که بارها گذشت که حضانت، مستلزم ولايت حاضن بر محضون نيست تا اين که به واسطه رقّيّت امه، منکر امکان آن گرديم؛ فلذا مولا می‌تواند حضانت فرزند حرّ خود را به امه خود بسپارد.

بنابر اين بهتر است به مانند کاشف اللثام[1] و صاحب رياض[2] در استدلال برای اشتراط حرّيت مادر برای حق حضانت وی، به فحوای اخباری که در خصوص اعتبار حرّيّت پدر در حضانت او وارد شده است، تمسّک کنيم، به اين اعتبار که اگر پدر با وجود ولايت قهری که از جانب شارع بر فرزند دارد، در صورت رقّيّت حقی برای حضانت نداشته و حضانت فرزند او به مادر حرّه فرزند می‌رسد ولو اين که مادر با مردی ديگر ازدواج کرده باشد، در صورت رقّيّت مادر و حرّ بود پدر، سقوط حق حضانت مادر اولی خواهد بود.

بلکه بعيد نيست گفته شود: مستفاد از صحيحه فضيل بن يسار و معتبره داود رقّی اين است که رقّيّت، مطلقاً مانع از حقّ حضانت است و مانعيّت آن اختصاص به موردی که پدر رقّ باشد، ندارد.

مورد سوم: غير مسلمان بودن مادر

گفته شده است که در صورت اسلام تبعی فرزند به تبع پدر خود، اگر مادر غير مسلمان باشد، حق حضانت نخواهد داشت و بلکه ادعای عدم خلاف[3] در آن شده است.

شيخ در مبسوط می‌فرمايد: «إن كان أحدهما مسلماً فالمسلم أحقّ به عندنا وعند أكثرهم؛ وقال بعضهم: يخيّر.»[4]

شهيد ثانی فرموده است: «الكافرة لا حضانة لها على الولد المسلم بإسلام أبيه، لأنّه لا حظّ له في تربية الكافرة، لأنّها تفتنه عن دينه وهو ينشأ على ما يألفه منها، ولأنّه لا ولاية للكافر على المسلم للآية.

ولو كان الولد كافراً تبعا لأبويه، فحضانته لها على ما فصّل إن ترافعوا إلينا. نعم، لو وصف الولد الإسلام نزع من أهله ولم يمكّنوا من كفالته لئلا يفتنوه عن الإسلام الذي قد مال إليه، وإن لم نصحّح إسلامه.»[5]

در خصوص اين مسأله روايتی وارد نشده است و استدلالاتی که در کلمات اصحاب برای آن آمده است، بعضاً دارای اشکال است، زيرا همان گونه که بارها گذشت، حضانت ارتباطی به ولايت ندارد و در نتيجه نمی‌توان از باب انکار ولايت کافر بر مسلم، ولايت مادر غير مسلمان بر فرزند را نفی نمود.

اما می‌توان از اين جهت که تقديم مادر بر پدر در حضانت مستلزم برتری يافتن غير مسلمان بر مسلمان است، اطلاق ادله حضانت مادر را تقييد زد. مضافاً بر اين که همان گونه که سابقاً گذشت، اعطاء حق حضانت به هر يک از پدر و مادر، امتنانی است و حق امتنانی نمی‌تواند مستلزم تضييع حق غير و يا ايجاد ضرر به او شود و چون کفالت مادر غير مسلمان بر فرزندی که اسلام تبعی دارد، به جهت تأثيرپذيری فرزند از مادر، فرزند را در معرض کفر قرار می‌دهد که امری ضرری است، پس نمی‌توان اطلاق ادله حضانت مادر را شامل چنين موردی دانست.

اما اگر پدر و مادر هر دو کافر باشند و در مقام تنازع خواهان اين باشند که بر اساس قواعد شرع اسلام در مورد آنان حکم گردد، تا هفت سالگی فرزند در اختيار مادر و سپس در اختيار پدر قرار داده می‌شود.

آنچه که شهيد ثانی در خصوص گرفتن فرزند از پدر و مادر در صورت قبول اسلام توسط او بعد از بلوغ فرموده است نيز مدعای صحيحی است، مگر اين که اين عمل مستلزم مفسده اهمی گردد.