بررسی و نقد ديدگاه صاحب رياض - رقيت يا کفر پدر/ احکام حضانت/احکام اولاد

موضوع: احکام اولاد/ احکام حضانت/ بررسی و نقد ديدگاه صاحب رياض - رقيت يا کفر پدر

صاحب رياض در پاسخ به وجود احتمال مذکور در کلمات شهيد ثانی که جلسه قبل آن را مطرح کرديم، می‌فرمايد: «الخبران بالسقوط في المزوّجة ظاهران في حياة الأب جدّاً، والاشتغال بحقوق الزوج غير كافٍ‌ للإسقاط قطعاً.»[1]

مراد ايشان از دو خبری که دلالت بر سقوط حق مادر در حضانت فرزند بعد از نکاح وی می‌کنند، مرسله منقری[2] [3] و معتبره داود رقی[4] [5] است و همان گونه که ايشان فرموده‌اند، اين دو روايت ظهور در تقدّم حق پدر بر مادر در حضانت فرزند در صورت نکاح مادر دارند و نمی‌توان به واسطه آنها دست از اطلاق صحيحه ابن سنان و موثقه داود بن الحصين برداشت.

استدلال به لزوم اشتغال مادر به حقوق زوجيت برای نفی تقدّم وی در صورت نکاح نيز استدلال تمامی نيست، زيرا معلوم است که حق حضانت مادر يا پدر در جايی است که قدرت بر حضانت فرزند را دارا باشند، و چنانچه به هر جهت فاقد چنين قدرتی باشند، حقی برای حضانت فرزند نخواهند داشت.

در نتيجه در صورت مرگ پدر، مادر مطلقاً برای حضانت فرزند مقدّم بر ديگران خواهد بود.

مورد دوم: رقيت يا کفر پدر

اگر پدر رقّ يا کافر باشد، حق حضانت بر فرزند را دارا نخواهد بود و حضانت به مادر خواهد رسيد، ولو مادر ازدواج کرده باشد.

دليلی که در خصوص حالت رقّيّت پدر وجود دارد، معتبره داود رقّی است که سابقاً گذشت و در آن آمده است: «...ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوّجت حتّى يعتق، هي أحقّ بولدها منه مادام مملوكاً، فإذا أُعتق فهو أحقّ بهم منها.»[6] [7]

همچنين در صحيحه فضيل بن يسار نيز آمده است‌: «أيّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً، فهي أحقّ بولدها منه وهم أحرار، فإذا أُعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها لموضع الأب.»[8] [9]

و بر اساس اين دو روايت، چنانچه پدر از رقّيّت خارج شده و آزاد شود، واجد حق حضانت خواهد شد.

اما در خصوص پدر کافر، روايتی وارد نشده است و صاحب مسالك وجه حکم مذکور در کافر را اولوليت مستفاد از اخبار وارد شده در عبد می‌داند، زيرا مانعيت کفر برای حضانت اقوی از مانعيت رقّيّت است.[10]

صاحب جواهر نيز در خصوص کافر فرموده است: «وأمّا الكافر فإنّه وإن لم يكن فيه نصّ إلا أنّ من المعلوم عدم ولايته على المسلم وعدم معارضته له، لأنّ «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه»، فهو حينئذٍ أنقص من المملوك بالنسبة إلى ذلك، فيكون أولى منه بالحكم المزبور.»[11]

اگر مراد ايشان از عدم ولايت کافر بر مسلم اين باشد که چون حضانت نوعی ولايت است و پدر کافر بر فرزند مسلمان خود ولايت ندارد، پس حق حضانت نيز نخواهد داشت، اشکال آن از مطالبی که سابقاً گذشت و گفتيم که حضانت سبب ولايت حاضن بر محضون نمی‌شود، معلوم می‌شود.

اما اگر منظور اين باشد که تقديم پدر بر مادر در حضانت سبب می‌شود که پدر بر مادر برتری يافته و اين مطلب منافات با آيه شريفه و نيز روايت نبوی(ص) دارد، اين مطلب دارای وجه است.

مؤيد اين مطلب نيز مطلبی است که در بحث شفعه ادعا شده است مبنی بر اين که اگر خريدار مسلمان باشد، شرط شفيع اين است که مسلمان باشد.

شهيد ثانی می‌فرمايد: «إنّما اشترط إسلام الشفيع مع كون المشتري مسلماً لأنّ الشفيع إنّما يأخذ من المشتري ودركه عليه كما سيأتي، وأخذه منه على وجه القهر سبيل على المسلم، وهو منفيّ‌ بقوله تعالى: ﴿وَلَنْ‌ يَجْعَلَ‌ اللّٰهُ‌ لِلْكٰافِرِينَ‌ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ‌ سَبِيلاً﴾[12] .

ويؤيّده رواية السكوني: «ليس لليهودي‌ والنصراني‌ شفعة»[13] [14] وأراد به على المسلم، للإجماع على ثبوتها لهما على غيره.

وكأنّه موضع وفاق، وإنّما خالف فيه جماعة من العامّة، فأثبتوها له عليه قياساً على الردّ بالعيب، والفرق واضح، مع بطلان القيا

ولا فرق بين كون البائع مسلماً أو كافراً. ولو لم يكن المشتري مسلماً لم يشترط إسلام الشفيع وإن كان البائع مسلماً.»[15]

همچنان که اولويت مستفاد از ادله رقّيّت نيز قابل پذيرش است، خصوصاً با توجه به برخی از اخبار که دلالت بر اين دارند که اهل کتاب مملوک امام هستند؛ مثل حسنه ابی بصير از امام باقر(ع) که در آن آمده است: «...إنّ أهل الکتاب مماليك للإمام...»[16] [17]

و چنانچه اهل کتاب در حکم عبد و امه باشند، غير آنان به طريق اولی اين گونه هستند.

علاوه بر اين که اعتبار نيز مؤيّد اين مطلب است، زيرا سپردن فرزند به کسی که کافر است، قطعاً در تربيت او تأثير خواهد گذاشت و می‌توان اطمينان به عدم رضايت شارع به آن پيدا نمود؛ فلذا بعيد نيست گفته شود که حتّی در صورتی که فرزندی که يکی از عمودين او حين انعقاد نطفه يا تولد وی ـ بنابر اختلافی که در اين خصوص وجود دارد ـ مسلمان بوده‌اند، مادر نداشته باشد و پدر او نيز کافر باشد، حاکم شرع از باب ولايت، بايد شرائط حضانت او را در نزد مسلمين تأمين نمايد و چنين فرزندی نبايد در نزد پدر خود بماند.