حکم کلی حضانت - امکان اسقاط حق حضانت/ احکام حضانت/احکام اولاد

موضوع: احکام اولاد/ احکام حضانت/ حکم کلی حضانت - امکان اسقاط حق حضانت

بر اساس آنچه که جلسه قبل گفته شد، معلوم شد که آنچه که از اخبار در بحث حضانت پس از حصول فراق بين پدر و مادر قابل اخذ است، از يک طرف صحيحه فضيل بن يسار و موثقه داود رقی است که به اطلاق خود بيانگر تقدم پدر در حضانت فرزند دختر و پسر در جميع احوال هستند، و از طرف ديگر صحيحه ايّوب بن نوح است که دلالت بر اين دارد که مادر تا هفت سالگی در حضانت فرزند پسر و دختر مقدم است و مقتضای حمل مطلق بر مقيّد اين است که گفته شود: در صورت حصول فراق بين پدر و مادر، حضانت فرزند پسر و دختر تا هفت سالگی با مادر و سپس با پدر خواهد بود.

در نتيجه در بيان حکم حضانت به نحو کلی و در جميع احوال می‌توان گفت: حضانت فرزندان تا هفت سالگی با مادر و پس از آن با پدر است. البته در صورتی که علقه زوجيت بين پدر و مادر باقی باشد، حضانت فرزندان در دوره شيرخوارگی، به نحو مشترک متعلق به هر دوی آنان است.

با توجه به اين که در حکمی که به آن دست يافتيم، تفصيلی از حيث اين که فرزند پسر باشد يا دختر وجود ندارد، در صورتی که فرزند خنثای مشکل باشد نيز حکم حضانت وی همين خواهد بود.

اما بر اساس قول مشهور که بين حضانت فرزند پسر با دختر تفضيل داده‌اند، در صورتی که فرزند خنثی باشد، حکم حضانت او پس از دوران شيرخوارگی چگونه خواهد بود؟

شهيد ثانی می‌فرمايد: «لو كان الولد خنثى ففي إلحاقه بالذكر أو بالأُنثى قولان، منشؤهما استصحاب الأُمّ حقّ‌ الحضانة الثابت قبل تمام الحولين، للشكّ في المزيل، إذ هو الذكوريّة ولم يتحقّق. وكون استحقاقها مشروطاً بالأُنوثيّة ولم يعلم.

والأقوى إلحاقه بالأُنثى، لوجوب جريان أحكامها عليه من الستر ونحوه، ودخوله في عموم الأخبار الدالّة على استحقاقها الولد مطلقاً، خرج منه الذكر لمناسبة تربيته وتأديبه فيبقى الباقي.»[1]

اما اشکال اين مطلب اين است که اولاً: وجوب جريان احکام انثی بر خنثی به نحو مطلق محل کلام است، مگر در مواردی که قاعده اشتغال اقتضای چنين امری را داشته باشد، مثل ستر در حال نماز.

بلکه در موارد علم اجمالی بر خنثی واجب است که مراعات احکام هر دو جنس را بکند، مثل اين که به غير وجه و کفّين زنان اجنبيه نظر نکند و خود را از مردام اجنبی بپوشاند.

و ثانياً: خبری که به عموم خود دلالت بر استحقاق مادر برای حضانت فرزند خود بعد از دوران شير خوارگی داشته باشد بجز مرسله منقری و صحيحه ايّوب بن نوح وجود ندارد که اولی غير معتبر بوده و دومی نيز بعد از اين که فرض بر حمل آن بر خصوص دختر گذاشته شده باشد، وجهی برای شمول آن بر خنثی وجود ندارد، زيرا تمسّک به آن در خنثای مشکل از باب تمسّک به دليل در شبهه مصداقيه موضوع آن خواهد بود.

البته چنانچه خنثای مشکل طبيعت ثالثه دانسته شود، مدعای شهيد ثانی وجه خواهد داشت، اما اين مبنا مورد قبول اصحاب نيست.

فلذا صاحب جواهر پس از ايراد در مدعای شهيد ثانی، در خصوص مسأله فرموده است: «المتّجه حينئذٍ الرجوع إلى إطلاق ولاية الأب على ولده المقتصر في تقييده على خصوص الحولين في حضانة الذكر والسبع في حضانة الأُنثى، فيبقى الخنثى في غير القدر المشترك ـ أي: الحولين ـ تحت الإطلاق.»[2]

اما صحّت اين مدعا مبتنی بر اين است که خنثی طبيعت ثالثه دانسته شود که در اين صورت همان گونه که گفتيم، مدعای شهيد ثانی وجه پيدا خواهد کرد و وجهی برای تمسّک به اطلاق ولايت پدر وجود نخواهد داشت، زيرا تمسّک به آن در فرضی که خنثی در واقع دختر يا پسر باشد، تمسّک به اطلاق دليل در شبهه مصداقيه موضوع آن است.

البته صاحب جواهر در رد مدعای شهيد ثانی فرموده است که تمسّک به عموم صحيحه ايّوب بن نوح در تعارض با تمسّک به عموم اخباری است که حضانت مادر را معلّق بر حصول فطام کرده‌اند.[3]

اما همان گونه که گذشت، اخباری که در خصوص حق مادر در دوره رضاع وارد شده‌اند، ارتباطی به مسأله حضانت نداشته و فقط بيانگر حق مادر در ارضاع هستند.

استصحاب حضانت مادر پس از دوران شيرخوارگی نيز که در کلامت شهيد ثانی گذشت، در اين مقام امکان‌پذير نيست، چون موضوع حضانت مادر در اين مدّت بنابر قول مشهور، فرزند شيرخوار است و پس از اتمام اين دوران، موضوع تبدّل پيدا کرده و امکان استصحاب وجود نخواهد داشت.

بنابر اين مقتضای تحقيق ـ بنابر فرض قبول مبنای مشهور در بحث حضانت مبنی بر تفصيل بين پسر و دختر بعد از دوره شيرخوارگی ـ اين است که بين آنان در حضانت فرزند خنثی پس از دوره رضاع تا هفت سالگی، مصالحه صورت بپذيرد.

مقام چهارم: امکان اسقاط حق حضانت

آيا آنچه که گذشت مبنی بر اين که حضانت کودک تا هفت سالگی بر عهده مادر و پس از آن بر عهده پدر است، به گونه‌ای است که بر پدر يا مادر حضانت فرزند واجب باشد و امکان اسقاط اين حق را نداشته باشند، يا اين که امکان اسقاط آن وجود دارد؟

شهيد در قواعد می‌فرمايد: «لو امتنعت الأُمّ من الحضانة، صار الأب أولى، ولو امتنعا معاً، فالظاهر إجبار الأب.»[4]

ظاهر از اين کلام اين است که مادر حق اسقاط حق خود را دارد، اما اسقاط حق حضانت توسط پدر منوط بر اين است که مادر حضانت را بر عهده بگيرد، وگرنه پدر چنين حقی ندارد.

بررسی ادامه مسأله را به جلسه آينده موکول می کنيم ان شاء الله.