اقوال فقهاء در مسأله، قول پنجم، ششم و هفتم/ احکام حضانت/احکام اولاد

موضوع: احکام اولاد/ احکام حضانت/ اقوال فقهاء در مسأله، قول پنجم، ششم و هفتم

اشکال فرمايش علامه در خصوص حمل صحيحه ايوب بن نوح بر خصوص فرزند دختر را در مقام جمع بين آن و اخباری که دلالت بر احق بودن پدر در حضانت فرزند می‌کنند، جلسه قبل مطرح کرديم.

اما اشکال ديگری که بر مدعای ايشان وارد است، در حملی است که در خصوص مرسله منقری انجام داده‌اند و حمل آن به خصوص دوره رضاع به جهت روايت ابی العبّاس قابل التزام نيست، زيرا خبر ابی العبّاس را به قرينه ذيل آن می‌توان بر احقّيّت پدر در تعيين مرضعه برای فرزند خود حمل نمود.

همچنان که غايتی که در مرسله منقری برای احقّيّت مادر در حضانت آمده است ـ يعنی: «ما لم تتزوّج» ـ مانع از حمل آن به قرينه معتبره داود رقّی بر موردی است که پدر عبد باشد، زيرا به مقتضای معتبره داود رقی، در صورت عبد بودن پدر، ازدواج مادر مانع از استمرار حق حضانت وی نخواهد بود. بنابر اين اگر مراد از احقّ بودن مادر برای حضانت در مرسله منقری، موردی باشد که پدر عبد است، غايت آن بايد عتق پدر ذکر می‌شد نه نکاح مادر.

قول پنجم: حق حضانت مادر در فرزند دختر و پسر تا هفت سالگی است

سيّد عاملی در نهاية المرام می‌فرمايد: «الذي يقتضيه الوقوف مع الرواية الصحيحة أنّ الأُمّ أحقّ بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين مطلقاً.»[1]

محقّق سبزواری و صاحب حدائق و آيت الله سيّد محسن حکيم نيز همين قول را پذيرفته‌اند.[2] [3] [4]

مستند اين قول، اطلاق صحيحه ايّوب بن نوح است.

قول ششم: حق حضانت فرزند مطلقاً تا دو سالگی متعلق به مادر و پس از آن متعلّق به پدر است

آيت الله خوئی در منهاج می‌فرمايد: «مسألة 1388: الأُمّ أحقّ بحضانة الولد إن شاءت إذا كانت حرّة مسلمة عاقلة مأمونة على الولد إلى سنتين وإن كان أُنثى، والأولى جعله في حضانة الأُمّ إلى سبع سنين وإن كان ذكراً.»[5]

ظاهر اين است که ايشان به جهت اين که روايت ايّوب بن نوح را معتبر ندانسته‌اند، با عمل به اخباری که ظهور در احقّيت مادر در دوره شيرخوارگی و احقّيت پدر بعد از آن دارند، چنين فتوايی داده‌اند.

قول هفتم: حضانت فرزند در دوره شير خوارگی بين پدر و مادر مشترک است و پس از آن اختصاص به پدر دارد

آيت الله سيستانی در منهاج می‌فرمايند: «مسألة ٤٠١: حضانة الولد وتربيته وما يتعلّق بها من مصلحة حفظه ورعايته تكون في مدّة الرضاع ـ أعني: حولين كاملين ـ من حقّ أبويه بالسويّة، فلا يجوز للأب أن يفصله عن أُمّه خلال هذه المدّة وإن كان أنثى، والأحوط الأولى أن لا يفصله عنها حتّى يبلغ سبع سنين وإن كان ذكراً.

مسألة ٤٠٢: إذا افترق الأبوان بفسخ أو طلاق قبل أن يبلغ الولد السنتين، لم يسقط حقّ‌ الأُمّ في حضانته ما لم تتزوّج من غيره، فلابدّ من توافقهما على ممارسة حقّهما المشترك بالتناوب أو بأيّة كيفيّة أُخرى يتّفقان عليها.»[6]

ظاهر از کلام ايشان اين است که مستند به موثّقه داود بن الحصين، قائل به اشتراک پدر و مادر در حضانت فرزند در دوره شيرخوارگی ولو بعد از فراق آنها از يکديگر شده‌اند، و به جهت عدم اعتبار روايت صحيحه ايّوب بن نوح در نزد ايشان، به مضمون آن فتوا نداده و بلکه پس از دو سالگی، به مانند آيت الله خوئی قائل به احق بودن پدر در حضانت فرزند به نحو مطلق شده‌اند.

آنچه که ايشان در خصوص اشتراک پدر و مادر در دوره شيرخوارگی فرزند در حضانت وی فرموده‌اند، مطلبی است که در کلمات ابن فهد نيز آمده و بلکه ابن فهد در خصوص آن ادعای اجماع کرده و فرموده است: «وقع الإجماع على اشتراك الحضانة بين الأبوين مدّة الحولين، وعلى سقوطها بعد البلوغ، وله الخيار في الانضمام إلى من شاء منهما، والخلاف فيما بينهما.»[7]

اما صاحب مدارک در اشکال بر اين مدعا می‌فرمايد: «هو ضعيف، لأنّ‌ الإجماع ممنوع، والرواية الواردة بذلك ضعيفة.»[8]

مدعای ايشان در خصوص ممنوعيت اجماع نيز هرچند صحيح است اما ضعف روايت مدعای قابل پذيرشی نيست و روايت داود بن الحصين، موثقه بوده و معتبر است.

صاحب جواهر نيز در اشکال بر مدعای ابن فهد می‌فرمايد: «فيه: أنّ الإجماع موهون بمصير الأكثر إلى خلافه بل الكلّ، ومعارضة صدر الخبر بذيله مع عدم وضوح المراد بالتسوية فيه، إذ يمكن إرادة ذلك من جهة أنّ على الأُمّ الرضاعة وعلى الأب الأُجرة، فتربيته بينهما بالسويّة من هذه الحيثيّة، وعلى كلّ حال فلا ريب في ضعفه.»[9]

مراد ايشان از تعارض صدر و ذيل روايت اين است که در صدر روايت، فرموده است که فرزند بين پدر و مادر بالسويه است و در ذيل آن می‌فرمايد: اگر مرضعه‌ای پيدا شد که کمتر از مادر مطالبه اجرت می‌کند، پدر می‌تواند فرزند را از مادر جدا کند. ولی اين مطلب تعارضی بين صدر و ذيل روايت ايجاد نمی‌کند و بيان آن در تبيين مبنای مختار خواهد آمد ان شاء الله.

همچنان که تفسير بالسويه بودن فرزند بين پدر و مادر به اين که مادر ارضاع کرده و پدر اجرت آن را می‌پردازد، تفسير صحيحی نيست، چون ارضاع بر مادر واجب نيست در حالی که دادن اجرت در صورت مطالبه مادر، بر پدر واجب است.

ان شاء الله از جلسه بعد به بيان مبنای مختار خواهيم پرداخت.