اقوال فقهاء در مسأله، قول چهارم/ احکام حضانت/احکام اولاد

موضوع: احکام اولاد/ احکام حضانت/ اقوال فقهاء در مسأله، قول چهارم

اعتراض ابن ادريس به مدعای شيخ در خلاف را جلسه قبل مطرح کرديم.

علامه در مختلف در پاسخ به مطالب ابن ادريس می‌فرمايد: «هذا القول جهل منه، لتضمّنه الجرأة العظيمة على الشيخ وعلى غيره من متقدّمي علمائنا ونسبة الشيخ إلى قول غير الحقّ‌، وما يدريه بالإجماع والخلاف وما ورد من الأخبار، ولعلّ‌ هذه المسألة كانت إجماعيّة في زمن الشيخ رحمه الله، أفتى بها من كان في زمانه من المعتبرين، والصدوق وابن الجنيد من أكابر علمائنا قالا بذلك، وقد تلونا الخبر الدالّ‌ عليه.»[1]

اشاره ايشان در ذيل کلامشان به مرسله منقری است. اما در آن مرسله اثری از حق حضانت مادر تا 7 سالگی پسر و 9 سالگی دختر نيست، بلکه مطلقاً حق حضانت به مادر واگذار شده است. همچنان که قول صدوق نيز موافق با مدعای شيخ در خلاف نيست.

فلذا صاحب حدائق می‌فرمايد: «لا ريب أنّ كلام ابن إدريس جيّد، لكنّ الأولى الاقتصار على بيان المسألة من غير تعرّض للإزراء بالشيخ رحمة الله عليه.»[2]

اما فاضل مقداد در استدلال بر اين قول می‌فرمايد: «لا شكّ أنّ الباري سبحانه تعلّقت عنايته بتربية الولد غير المميّز، ولهذا أنّ كلّما قربت حاجته إلى التربية يزيد الله في محبّة الأبوين له وبقدر نقصان الحاجة إليهما ينقص محبّتهما له. ولا ريب أنّ محبّة الأُمّ للطفل أكمل وأزيد من محبّة الأب، وليس ثمّ حكمة لتلك الزيادة إلا للتربية، فتكون تلك الزيادة المرجّحة لحضانة الأُمّ. وحينئذٍ يكون قول الشيخ في المبسوط والخلاف قريباً إلى الصواب، بل هو أولى بالصواب.»[3]

اما اولاً: اين مطالب استحساناتی هستند که نمی‌توانند مستند حکم شرعی واقع شوند.

ثانياً: بر فرض تماميت اين استدلال، حداکثر با آن می‌توان اثبات کرد که مادر حضانت فرزند غير مميّز ـ اعم از دختر و پسر ـ را بر عهده دارد، اما تفصيل بين پسر و دختر که در اين قول وجود دارد، با اين استدلال ثابت نمی‌شود.

قول چهارم: در مدّت رضاع مطلقاً و بعد از آن تا هفت سالگی فقط در مورد فرزند دختر

شيخ در نهايه می‌فرمايد: «الأُمّ‌ أولى بالولد من الأب مدّة الرضاع. فإذا خرج عن حدّ الرضاع، كان الوالد أحقّ‌ به منها إذا كان الولد ذكراً. فإن كانت أُنثى فهي أحقّ‌ بها إلى سبع سنين.»[4]

ابن زهره نيز قائل به اين قول شده و ادعای اجماع بر آن کرده است.[5] علامه از ابن براج در کتاب کامل وی نيز همين قول را نقل کرده است.[6]

همچنين ابن حمزه، ابن ادريس، محقق حلی، فاضل آبی، علامه در قواعد و مختلف و ارشاد و تحرير و تبصره، شهيد اول در لمعه، صيمری در غاية المرام، شهيد ثانی در روضه، صاحب رياض و صاحب جواهر[7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] نيز اين قول را پذيرفته‌اند و صاحب جواهر آن را اشهر و بلکه مشهور می‌داند[22] .

فاضل آبی در استدلال بر اين قول می‌فرمايد: «إنّ‌ الأب له استحقاق الولاية، فمصلحة المولود مفوّضة إليه، لكن ترك العمل بذلك في البنت إلى سبع للإجماع وعمل به في الباقي، فلولا الإجماع في سبع لما قلنا بذلك.»[23]

البته اين استدلال مبتنی بر همان مطلبی است که سابقاً از ايشان گذشت مبنی بر قبول نسخه‌ای از کتاب «مسائل الرجال» که در آن صحيحه ايّوب بن نوح با تعبير «تسع سنين» وارد شده است که در اين صورت، هفت سالگی مستند روايی نخواهد داشت و فقط می‌توان با تکيه بر اجماع آن را پذيرفت. ولی بر اساس اقوالی که گذشت معلوم می‌شود که ادعای اجماع در اين خصوص نيز وجهی ندارد.

اما علامه در مختلف در توجيه اين قول می‌فرمايد: «لنا: ما رواه داود بن الحصين عن الصادق(ع)... وما رواه فضل أبو العباس... وما رواه الصدوق في كتاب «من لا يحضره الفقيه» عن أيّوب بن نوح... وإنّما حملناه على الأُنثى جمعاً بين الأخبار.»[24]

در حقيقت مدعای ايشان اين است که بنابر آنچه که در موثّقه داود بن الحصين و خبر فضل ابی العبّاس آمده است، پدر بعد از دوره شيرخوارگی، احق به حضانت فرزند است و از اين اطلاق در خصوص فرزند دختر ـ بعد از حمل صحيحه ايّوب بن نوح بر خصوص فرزند دختر ـ دست برداشته می‌شود که نتيجه آن، همان مطلبی می‌شود که شيخ در نهايه فرموده است.

در ادامه ايشان از استدلال به مرسله منقری که مستند قول صدوق در مقنع است نيز اين گونه پاسخ می‌دهد: «تأوّله بوجهين، أحدهما: أنّها أحقّ‌ إذا رضيت بمثل الأُجرة التي أخذها الغير في رضاع الولد وتربيته، لرواية أبي العباس... والثاني: حمله على أن يكون الأب عبداً، لما رواه داود الرقّي...»[25]

اما اولاً: حمل صحيحه ايّوب بن نوح در مقام جمع بين آن و اخبار ديگر بر خصوص فرزند دختر، تبرّعی است و شاهدی بر آن وجود ندارد، بلکه مقتضای حمل مطلق بر مقيّد اين است که اطلاق اخباری که دلالت بر اولويت پدر در حضانت فرزند به نحو مطلق می‌کنند ـ بر فرض صحّت سند و دلالت آنها ـ به واسطه اين صحيحه حمل بر بعد از هفت سالگی شود، چه در فرزند پسر و چه در فرزند دختر.

البته صاحب جواهر در مقام بيان شاهد برای جمع بين اخبار به نحو مذکور در اين قول می‌فرمايد: «الشاهد الإجماع المحكيّ فيهما المؤيّد بالاعتبار، إذ الوالد أنسب بتربية الذكر وتأديبه، كما أنّ الوالدة أنسب بتربية الأُنثى وتأديبها.»[26]

ضمير در «فيهما» نيز به کتاب غنيه و سرائر بازگشت دارد.

اما گفتيم که ادعای اجماع مذکور با توجه به اقوالی که سابقاً گذشت، موهون است و اعتباری که ايشان به آن تمسّک کرده‌اند نيز شاهد جمع عرفی نمی‌تواند باشد.

اشکال فرمايش علامه در خصوص حمل مرسله منقری را جلسه بعد مطرح خواهيم کرد ان شاء الله.