توکيل يا تحکيم افراد بعث شده/ شقاق/قسم، نشوز، شقاق

موضوع: قسم، نشوز، شقاق/ شقاق/ توکيل يا تحکيم افراد بعث شده

گفتيم که مدعای محقق با مدعای شيخ در نهايه متفاوت است، و تفاوت آنها در اين است که محقق در نافع، قائل شده است که امر به بعث حَکَم، اولاً متوجه زوجين است و در صورتی که امتناع کردند، متوجه حاکم می‌گردد، در حالی که ظاهر آيه اين نيست، بلکه همان گونه که گفتيم ظاهر آن اين است که امر متوجه عامه مؤمنينی است که از وجود خلاف و نزاع در بين زوجين اطلاعی دارند، اما اقدام خود زوجين نيز به همان جهتی که گذشت، منافاتی با اين مطلب ندارد هرچند همان گونه که گذشت، امر شامل خود آنان نمی‌شود.

بلکه می‌توان گفت: چون فرض آيه در جايی است که بين زوجين شقاقی وجود داشته باشد و شقاق همان گونه که در معنای آن گذشت، در جايی است که برای نزاع بين زوجين بدون دخالت افراد ديگر راه حلی وجود نداشته باشد، چنانچه خود زوجين برای حل نزاع به حکم مراجعه کردند، اين مورد تخصّصاً خارج از مورد آيه است.

با توجه به مطالب سابق، پاسخ اشکال صاحب جواهر به بعث حکم توسط غير حاکم نيز آشکار می‌شود.

ايشان در اين خصوص می‌فرمايد: «قد يناقش بإمكان منع بعث الزوجين حكمين والأهلين على وجه يترتّب عليه إمضاء حكمهما عليهما بالصلح وإن لم يرضيا، بناءً على اختصاص الخطاب في الآية للحكّام، لعدم دليل حينئذٍ على ذلك، وكذا الكلام في العكس، وهذا ونحوه أحد ثمرات الخلاف في المسألة.»[1]

پاسخ اين است که همان گونه که در اخبار سابق گذشت، کسی که به عنوان حکم انتخاب می‌شود، قبل از حکم با زوجين شرط می‌کند که هر حکمی کرد، در حق آنان نافذ باشد و در نتيجه حکم وی، حکم قاضی تحکيم خواهد بود که در تنفيذ آن نيازی به بعث از جانب حاکم شرع وجود ندارد.

نکته چهارم: آيا کسانی که بعث می‌شوند، حَکَم هستند يا وکيل زوجين؟

شيخ در مبسوط می‌فرمايد: «الذي يقتضيه مذهبنا أنّ ذلك حُكم، لأنّهم رووا أنّ لهما الإصلاح من غير استيذان، وليس لهما الفرقة بالطلاق وغيره إلا بعد أن يستاذناهما، ولو كان توكيلاً لكان ذلك تابعاً للوكالة وبحسب شرطهما.»[2]

اما در اخبار چنين مطلبی وجود ندارد که اگر حکم‌ها بدون استيذان امر به اصلاح کردند، بر زوجين اطاعت آن واجب باشد. بله در بعضی از آنها آمده است که دو حکم مادامی که استيذان نکنند حق امر به مفارقت را ندارند، اما مفهوم آن نيست که بدون استيذان حق امر به مصالحه را دارند، بلکه در برخی ديگر از اخبار آمده است که قبل از هر حکمی ـ چه حکم به مصالحه و چه حکم به فراق ـ حکم‌ها بايد استيذان نمايند.

اما از ابن براج در کتاب کامل نقل است که می‌فرمايد: «إنّ بعثهما على سبيل التوكيل، لأنّ البضع حقّ الزوج والمال حقّ المرأة، فليس لأحد الحكمين أن يتصرّف فيه إلا بولاية عليهما أو وكالة عنهما، وهما رشيدان، فلم يكونا إلا وكيلين.»[3]

البته در مهذب به مانند مدعای شيخ در مبسوط ادعا کرده‌اند که حکم حکم‌ها از باب تحکيم است.[4]

پاسخ مدعای ايشان در کتاب کامل نيز با توجه به آنچه که گذشت معلوم می‌شود، زيرا بعد از استيذان حکم‌ها از زوجين برای حکم و جريان قواعد تحکيم، وجهی برای عدم جواز حکم آنها بر له يا عليه زوجين وجود ندارد.

در نتيجه معلوم شد که چون بعد از استيذان، حکم‌ها به عنوان قاضی تحکيم از جانب زوجين تعيين می‌شوند، بعث آنها از باب تحکيم است نه از باب وکالت، بلکه اساساً معنا ندارد که وکيل از باب وکالت له يا عليه موکل حکم کند و حکم او بر موکل نافذ باشد، بلکه وکيل می‌تواند از جانب موکل فعلی را انجام دهد و در اين عمل لازم است که غبطه موکل را ملاحظه نمايد.