بررسی بطلان طلاق زوجه قبل از بيتوته شبانه/ قسم /قسم، نشوز، شقاق

موضوع: قسم، نشوز، شقاق / قسم / بررسی بطلان طلاق زوجه قبل از بيتوته شبانه

گفتيم که اگر زوج زوجه را قبل از اين که شب را در نزد او بيتوته کند، طلاق دهد، اين عمل مصداق تضييع حق زوجه نبوده و حرام نيست.

اما اگر قائل شديم که طلاق دادن زوجه در اين فرض حرام است، آيا لازمه آن بطلان طلاق است؟

بنابر آنچه که در بحث اصول به آن ملتزم شديم مبنی بر اين که نهی از مسبب ملازمه عرفی با فساد معامله دارد، بايد در اين مقام نيز قائل به بطلان طلاق شويم و آنچه که شهيد ثانی فرموده است مبنی بر عدم فساد معامله به واسطه تعلق نهی به آن، قابل التزام نيست. همان گونه که مقايسه اين مقام به نهی از بيع وقت النداء نيز صحيح نيست، زيرا در بيع وقت النداء آنچه که منهی عنه است، ذات معامله بما هو هو است و نهی به بيع از اين حيث که اثری بر آن مترتب می‌شود، تعلق نيافته است، فلذا التزام به صحت بيع در آنجا ممکن است. در حالی که در اين جا فرض بر اين است که مسبّب ـ يعنی فراق ـ مبغضويت دارد که لازمه عرفی آن فساد طلاق است.

مگر اين که گفته شود: آنچه که حرام است، تفويت حق زوجه است نه خود طلاق، و طلاق ملازمه با اين دارد که حق زوجه تفويت گردد، و چون نهی از لازم به ملزوم سرايت نمی‌کند و قول به حرمت طلاق از باب مسامحه است، بنابر اين وجهی برای فساد طلاق وجود ندارد.

اگر گفته شود: در مباحث اصول گذشت که نهی از لوازم مسبب مقتضی فساد معامله است.

پاسخ اين است که اين مطلب در جايی گفته شد که معلوم باشد که نهی از لوازم، جهتی بجز عدم تحقق مسبب ندارد ـ مثل نهی از تصرف در ثمن خمر ـ و اين امر در ما نحن فيه محقق نيست، زيرا ملازمه‌ای که بين طلاق و تضييع حق غير وجود دارد، ملازمه‌ای اتفاقی است.

به عبارت ديگر اگر منهی عنه چيزی باشد که بين آن و مسبب ملازمه دائمی برقرار است ـ مثل تصرف در ثمن و تملّک آن ـ در اين صورت می‌توان نهی از لازم مسبب را ناشی از عدم تحقق مسبب و فساد معامله دانست، اما در جايی که بين منهی عنه و مسبب ملازمه اتفاقی وجود دارد ـ مثل ما نحن فيه که بين تضييع حق غير و حصول فراق چنين ملازمه‌ای وجود دارد ـ نمی‌توان ادعا کرد که نهی از لازم مسبب وجهی بجز عدم تحقق مسبب ندارد.

شهيد ثانی در ادامه مطالب خود می‌فرمايد: «لا فرق في ذلك بين كون المطلّقة بعد حضور نوبتها رابعة وغيرها، لاشتراك الجميع في المقتضي، وذكر المصنّف الرابعة تبعاً للشيخ مجرّد تمثيل.

وربما قيل: إن السرّ في ذكر الرابعة أنّ نوبة غيرها لا تتحقّق إلا بالقرعة بخلاف الرابعة.

وفيه: أنّه مع تسليم التوقّف على القرعة لا يتمّ‌ إلا في الدور الأوّل، أمّا بعده فتتعيّن نوبة كلّ‌ واحدة بغير قرعة، ويتحقّق الفرض في غير الرابعة. وعلى المختار من تخييره بغير قرعة تتحقّق نوبة غير الرابعة بتعيينه لها ثمّ‌ طلاقها بعد دخولها.»[1]

بر اساس مبنايی که ما در حق قسم اختيار کرديم و آن را حقی ابتدائی دانستيم، مدعای صاحب مسالك مبنی بر عدم فرق بين زنها، مدعای تمامی است. اما بر اساس مبنای خود ايشان مبنی بر اين که حق قسم حقی ابتدائی نيست، می‌توان بر آن اين گونه اشکال گرفت که وجهی برای تعيّن حق قسم در دورهای بعد از دور اول وجود ندارد، بلکه هر دوری حکم مختص به خود را داراست. مضافاً بر اين که عدم لزوم قرعه و اختيار زوج در تعيين نوبت نيز مسأله را حل نمی‌کند، زيرا در اين صورت نيز چون تعيين نوبت سه زن اول در اختيار زوج است، زوج می‌تواند بدون آن که تعيين کند که سه شب اول متعلق حق کدام يک از آنان است، آنها را طلاق دهد، در حالی که نوبت زن چهارم تعيّن دارد و در اختيار زوج نيست و در اين صورت باز هم بين زن چهارم و باقی زنها فرق وجود خواهد داشت.

اما ظاهر کلمات اصحاب اين است که اين مسأله هم در طلاق رجعی جاری است و هم در طلاق بائن. ولی برخی قائل به اين شده‌اند که محل جريان مسأله فقط طلاق بائن است، زيرا مطلقه رجعيه يا حقيقتاً زوجه است و يا در حکم زوجه است، فلذا در ايام عده طلاق رجعی بر زوج واجب است که جميع حقوق زوجه از جمله حق قسم وی را مراعات نمايد.

اين مدعا نيز خالی از وجه نيست ولی محل بررسی آن در کتاب طلاق است.

و اگر قائل به اين شديم که طلاق زوج سبب تضييع حق زوجه شده و بر زوج واجب است که آن را تدارک نمايد، در اين صورت بايد قائل به وجوب رجوع در عده طلاق رجعی و يا وجوب نکاح مجدد با زوجه شويم، زيرا اداء حق زوجه منوط بر ايجاد زوجيت است و در نتيجه بر مرد ولو به وجوب مقدمی واجب خواهد بود که مقدمات اداء حق زوجه را فراهم نمايد. بنابر اين وجهی ندارد که گفته شود: لزوم اداء حق زوجه منوط بر اين است که علقه زوجيت ايجاد گردد.

شهيد ثانی نيز قائل به همين مطلب شده است و در خصوص آن می‌فرمايد: «يتفرّع عليه وجوب التزويج لو توقّفت البراءة عليه. ولو أمكن محالّتها والتوصّل إلى إسقاط حقّها بوجه آخر تخيّر بينه وبين التزويج. وحينئذٍ فلا يمنع تزويج رابعة، لعدم انحصار البراءة في التزويج. ولو فرض توقّفها عليه لم يقدح في صحّة التزويج، لما قلناه من حكم النهي.»[2]

البته مقدم بر آنچه که ايشان در وجه صحت نکاح زوجه چهارم بيان کرده‌اند، می‌توان گفت: آنچه که موجب حکم به صحت نکاح چهارم می‌شود، اين است که امر به شیء مقتضی نهی از ضد خاص آن نيست.