درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی
1402/07/03
بسم الله الرحمن الرحیم
قال المحقّق الحلّي: «السابعة: إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع ـ مثل أن لا يتزوّج عليها أو لا يتسرّى ـ بطل الشرط وصحّ العقد والمهر.
وكذا لو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلّمه كان العقد باطلاً، لزم العقد والمهر وبطل الشرط.
وكذا لو شرط أن لا يفتضّها، لزم الشرط، ولو أذنت بعد ذلك جاز عملاً بإطلاق الرواية. وقيل: يختصّ لزوم هذا الشرط بالنكاح المنقطع، وهو تحكّم.»[1]
در خصوص اين مسأله در دو مقام بحث می‌کنيم:
مقام اول: اثر شرط باطل در عقد
شروطی که در ضمن عقود واقع می‌شوند، يا صحيح هستند و يا فاسد.
فساد شرط به دو جهت ممکن است:
1 ـ مخالفت آن با مقتضای عقد به نحوی که التزام به آن شرط با التزام به اصل عقد ناسازگار باشد؛ مثل اين که بگويد: «بعتك هذه السلعة بشرط أن لا تملکه».
2 ـ دلالت ادله شرعيه بر عدم صحت آن که از آن تعبير به مخالفت شرط با کتاب و سنت می‌شود.
در مورد اول، فساد شرط منجر به فساد عقد نيز می‌شود، چون وجه فساد شرط همان گونه که گذشت اين است که التزام به آن با التزام به مقتضای عقد سازگار نيست و در تضاد است، و اين مطلب سبب اشکال در عقد نيز می‌گردد، چون التزام به آن نيز با التزام به شرط سازگار نيست و وجهی برای تقديم مفاد عقد بر مفاد شرط و صحت عقد و فساد شرط نيست. به عبارت ديگر شرطی که مخالف ذات عقد باشد کاشف از اين مطلب است که شارط، ملتزم به مفاد عقد نيست و عقدی که بدون قصد مفاد آن ايراد گردد، فاسد خواهد بود. البته چنانچه قرائنی وجود داشته باشد که سبب شود جانب عقد ترجيح داده شود، می‌توان قائل به صحت عقد و فساد شرط شد.
فلذا قال الشيخ الأعظم في المکاسب: «أن لا يكون منافياً لمقتضى العقد، وإلا لم يصحّ، لوجهين:
أحدهما: وقوع التنافي في العقد المقيّد بهذا الشرط بين مقتضاه الذي لا يتخلّف عنه وبين الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع تقيّده بهذا الشرط، فلابدّ إمّا أن يحكم بتساقط كليهما وإمّا أن يقدّم جانب العقد، لأنّه المتبوع المقصود بالذات والشرط تابع، وعلى كلّ تقدير لا يصحّ الشرط.»[2]
اما آنچه که سبب اشکال در بين اصحاب در خصوص شرط مخالف مقتضای عقد شده است، اين است که برخی از آنان وجود يا فقدان برخی از آثاری را که مقتضای اطلاق عقد می‌باشد، به عنوان مقتضای ذات عقد در نظر گرفته‌اند و شرطی را که آن اثر را اثبات يا نفی کند، شرط مخالف مقتضای عقد به حساب آورده‌اند و مرحوم شيخ در مکاسب، موارد متعددی برای اين مسأله ذکر کرده‌اند[3] ؛ مثل: اشتراط عتق عبد مبيع توسط بائع، اشتراط عدم بيع مبيع توسط مشتری، اشتراط ضمان مستأجر در اجاره و...
به همين جهت مرحوم محقق ثانی در صدد ارائه ضابطه‌ای برای شرط مخالف مقتضای عقد برآمده و می‌فرمايد: «المراد ب‌ـ «ينافي مقتضى العقد» ما يقتضي عدم ترتّب الأثر الذي جعل الشارع العقد من حيث هو هو بحيث يقتضيه ورتّبه عليه على أنّ أثره وفائدته التي لأجلها وضع، كانتقال العوضين الى المتعاقدين، وإطلاق التصرّف لهما في البيع، وثبوت التوثّق لهما في الرهن، والمال في ذمّة الضامن بالنسبة إلى الضمان، وانتقال الحقّ إلى ذمّة المحال عليه في الحوالة، ونحو ذلك.
فلو شرط في المبيع أن يبقى على ملك البائع، لكان ذلك منافياً لما جعل الشارع عقد البيع واقعاً عليه ومقتضياً له.
ومثله لو شرط أن لا ينتفع بالمبيع أصلاً، أو لا يبيعه أبداً، أو لا يعتقه كذلك، أو لا يطأ الجارية كذلك أيضاً، ونحو ذلك، لأنّ الغرض الأصلي من انتقال الملك إنّما هو إطلاق التصرّفات، فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلاً نافى مقتضى العقد.
فإن قلت: فعلى هذا لو شرط عدم الانتفاع زماناً معيّناً يجب أن لا يكون صحيحاً، لمنافاته مقتضى العقد، إذ مقتضاه إطلاق التصرّف.
قلت: لا يلزم ذلك، لأنّ إطلاق التصرّف يكفي فيه ثبوت جوازه وقتاً مّا، فمادام لا يشترط المنع مطلقاً لا يتحقّق المنافي.
ويمكن أن يقال: أثر الملك من حيث هو التصرّف في كلّ وقت، فاشتراط المنع وقتاً مّا ينافي مقتضى العقد، ودفع ذلك لا يخلو من عسر. وكذا القول في نحو خيار الحيوان مثلاً، فإنّ ثبوته مقتضى العقد، فيلزم أن يكون شرط سقوطه منافياً لمقتضاه، مع أنّ اشتراط ذلك جائ ولا يمكن أن يراد بمقتضى العقد ما لم يجعل إلا لأجله، كانتقال العوضين في البيع الذي هو الأثر الحقيقي له، لأنّ ذلك ينافي منع اشتراط أن لا يبيع المبيع مثلاً.
والحاسم لمادّة هذا الاشكال أنّ الشروط على أقسام:
منها: ما انعقد الإجماع على حكمه من صحّة وفساد، فلا عدول عنه.
ومنها: ما وضح فيه المنافاة للمقتضي ـ كشرط عدم الضمان عن المقبوض بالبيع ـ ووضح مقابله، ولا كلام في اتّباع ما وضح.
ومنها: ما ليس واحداً من النوعين، فهو بحسب نظر الفقيه.»[4]
اما بر فرمايشات ايشان اشکالاتی وارد است:
1 ـ مقتضای ذات عقد چيزی نيست که از ادله شرعيه استفاده شود، زيرا عقود دارای حقيقت شرعيه نيستند، بلکه اموری عرفی هستند. بنابر اين برای اين که بفهميم شرطی مخالف با ذات عقد هست يا خير، بايد ملاحظه کنيم که عرف چه چيزی را مقتضای ذات عقد به حساب می‌آورد.
بقيه اشکالات فرمايشات مرحوم محقق کرکی را فردا خدمتتان عرض می‌کنم ان شاء الله.
