درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ مهر / عدم تحقق تفویض در صغیره و سفیهه

قال المحقّق الحلّي:

«الخامسة: يتحقّق التفويض في البالغة الرشيدة ولا يتحقق في الصغيرة ولا في الكبيرة السفيهة. ولو زوّجها الوليّ بدون مهر المثل أو لم يذكر مهراً، صحّ العقد وثبت لها مهر المثل بنفس العقد؛ وفيه تردّد منشؤه أنّ الوليّ له نظر المصلحة، فيصحّ التفويض وثوقاً بنظره، وهو أشبه. وعلى التقدير الأوّل لو طلّقها قبل الدخول كان لها نصف مهر المثل، وعلى ما اخترناه لها المتعة. ويجوز أن يزوّج المولى أمته مفوّضة، لاختصاصه بالمهر.»[1]

در ابتدای بحث گفتيم که اطلاق آيه شريفه، شامل نکاح با صغيره به نحو مفوّضة البضع نيز می‌شود. اما در خصوص جواز چنين نکاحی با صغيره در بين اعلام اختلاف وجود دارد.

قال الشيخ في المبسوط: «من يجبر على نكاح لصغر أو بكارة، فلا يكون مفوّضة البضع أبداً. ومتى عقد وليّها مفوّضة لم تكن مفوّضة ووجب مهر المثل بالعقد عند قوم، وعندنا بالدخول، إلا في مسألة وهي الأمة يزوّجها سيّدها مفوّضة، فيصحّ هذا وإن كان ذلك عن إجبار، لأنّ السيّد هو الذي اختار ذلك والمهر له، فلهذا صحّ أن تكون مفوّضة.»[2]

آنچه که از اين کلام ظاهر می‌شود اين است که طبق نظر شيخ، اصل نکاح جايز است اما تفويض باطل است و بر زوج واجب است که در صورت دخول، مهر المثل بپردازد ولی با اصل نکاح مهر المثل واجب نيست.

ولکن قال في موضع آخر منه: «من يجبر على النكاح من الصغيرة والبكر الكبيرة تجبرها أبوها أو جدّها على النكاح، فمتى زوّجها مفوّضة البضع، كان الحكم فيه مثل الحكم فيمن لا يجبر سواء. وقال قوم: لها مهر المثل لا غير، لأنّه تصرّف في حقّ المولّى عليه، فلم يصحّ إلا بعوض المثل، كما لو باع شيئاً، فإنّه يجب أن يكون بعوض المثل.

فإذا ثبت هذا فإن أجبرها وليّها فزوّجها مفوّضة، لم يجب عليه ضمان المهر، لأنّه قد وجب بالعقد.»[3]

از اين کلام برخی برداشت کرده‌اند که نظر شيخ، ثبوت مهر المثل با عقد است نه با دخول.

قال العلامة في القواعد: «قيل: ويثبت مهر المثل بنفس العقد.»[4]

وقال المحقّق الثاني في شرحه: «إشارة إلى قول الشيخ رحمه الله، فإنّه حكم بصحّة النكاح وبطلان التفويض، لوجوب مراعاة عوض المثل للبضع في النكاح كما في المعاوضة على سائر الأموال، وأوجب مهر المثل بنفس العقد لفساد التفويض.

ولو لم يجب المهر بنفس العقد لكان التفويض صحيحاً، إذ لا واسطة بين الصحّة والفساد، وكذا القول في عقده على أقلّ من مهر المثل.»[5]

ولکن قال في المسالك: «هذا الكلام الأخير ربما أوهم ما نقلوه عنه إلا أنّه باتّصاله بالأوّل ومنافاته له ظاهراً، يمكن حمله على وجود سبب وجوبه بالعقد لا على وجوبه حقيقة، لأنّه ذكر في غير موضع أنّ المفوّضة ملكت بالعقد أن تملك المهر... وكذلك صرّح في باب الأولياء بصحّة تزويج الوليّ‌ بدون مهر المثل محتجّاً بأنّ له العفو عن الصداق، فله أن يعقد على بعضه. وهذا كلّه موافق لما اختاره المصنّف من جواز تفويض الوليّ‌ بضع المولّى عليها، وزاد المصنّف التقييد برعاية المصلحة وهو حسن.»[6]

ولی با توجه به آنچه که در کلام اول ايشان گذشت، معلوم است که شيخ قائل به ثبوت مهر المثل با عقد نيست و آنچه که در آخر کلام دوم خود فرموده است، بر اساس اين است که کسی قائل به اين مطلب بشود و نظر خود ايشان نيست، فلذا نيازی به توجيهی که در کلام شهيد گذشت، وجود ندارد.

اما آنچه که محقق ثانی فرموده است مبنی بر اين که اگر قائل به صحت عقد و عدم ثبوت مهر المثل با عقد بشويم، راهی بجز اين که بپذيريم به نحو مفوّضة البضع واقع شده است وجود ندارد چون نکاح صحيحی که با عقد، مهر در آن ثابت نشود، چيزی بجز نکاح مفوّضة البضع نيست، مدعای صحيحی است.

وقال المحقّق الکرکي أيضاً: «فإن قيل: لمّا كان التفويض فاسداً وجب أن يثبت مقابله وهو وجوب مهر المثل بالعقد، ولا امتناع في تقييد إطلاق العقد بمهر المثل، كما يقيّد إطلاق الإذن من الزوجة للوكيل في الإنكاح مجرًّداً عن ذكر المهر بمهر المثل.

قلنا: الفرق واقع، فإنّ الإطلاق يتقيّد بالقرينة بخلاف ما نحن فيه، لأنّ العقد بالنسبة إلى ما يتّرتب عليه سبب، والأسباب أُمور وجوديّة واقعة على وجوه خاصّة لا يكفي فيها مجرّد القصد ولا دلالة القرائن، فلا يكون تجرّد العقد عن المهر موجباً لمهر المثل في محلّ النزاع وسائر ما أشبهه.»[7]

اما آنچه که مقتضای تحقيق در اين مسأله است اين است که همان گونه که محقق فرموده است، وجهی برای فساد تفويض در صورتی که رعايت مصلحت در آن شده باشد، وجود ندارد، چون ولی حق هر تصرفی که مصلحت صغيره در آن رعايت شده باشد را داراست و با فرض وجود مصلحت در تفويض، وجهی برای فساد اين تصرف نيست.

مؤيد اين مطلب نيز جواز ابراء ذمه زوج از مهر به توسط ولی است که در آيه شريفه: « إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِی بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ »[8] آمده است، و معلوم است که اگر ولی حق ابراء ذمه زوج را داشته باشد، حق اين که از ابتدا با رعايت مصلحت مولی عليه مهری برای وی در نظر نگيرد نيز دارا خواهد بود.