درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ متعه / ابراء مدت متعه

مضافاً بر اين که با فرض قبول مدعای آخوند نيز نتيجه آن صحت فسخ نخواهد بود، چون صحت فسخ متوقف بر عدم مانع از شمول عمومات خيار مجلس است و با وجود شک در مانعيت ادله وجوب وفای به شرط، امکان تمسک به عمومات خيار مجلس وجود نخواهد داشت و استصحاب عدم مانع، استصحاب عدم ازلی است که معلوم نيست آخوند به آن ملتزم باشد.

وقال صاحب العروة في حاشيته: «أوّلاً: يمكن منع وجوب الإجبار. وثانياً: إنّه لا يدلّ على عدم التأثير، إذ لا ملازمة بينه وبين عدم التأثير؛ ألا ترى أنّه لو شرط البيع فلم يبع ولو بعد الإجبار لا يحكم بوجوب ترتيب أثر البيع؟

وأمّا دعوى عدم السلطنة على تركه، فإن أُريد بها عدم السلطنة الوضعيّة فهو أوّل الدعوى، وإن أُريد عدم السلطنة التكليفيّة فلا يجدي.

وأمّا حكمهم ببطلان بيع منذور التصدّق، فيرد عليه أوّلاً: المنع، وثانياً نقول: يمكن أن يكون من جهة حدوث حقّ للفقير في ذلك الشي‌ء ـ نظير حقّ الرهانة ـ فيكون هو المانع من تأثير البيع؛ إلا أن يقال في المقام أيضاً إنّه يحدث للمشروط له حقّ في خيار المشروط عليه يمنعه عن العمل بمقتضاه.

والتحقيق منعه في المقامين، إذ النذر لا يثبت أزيد من الحكم التكليفي وكذا الشرط في المقام؛ هذا.

وأمّا ما ذكره المصنّف أخيراً من أنّ «الأوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط» إلى آخره، ففيه: أنّ وجوب الوفاء لا يقتضي ترتب آثار الشرط وإنّما يقتضي وجوب العمل به، ففي المقام مقتضى العموم المذكور وجوب ترك الفسخ لا ترتيب أثر عدم الفسخ، وذلك كما في عكسه وهو شرط الفسخ، فإنّ مقتضى وجوب العمل به إيجاده لا ترتيب أثر‌ الفسخ ولو مع عدم إنشائه.

ثمّ على فرض وجوب ترتيب أثر عدم الفسخ نقول: إنّه مشروط ببقاء موضوعه وهو عدم الفسخ، وأمّا إذا فسخ فلا يبقى شرط حتّى يجب الوفاء به ـ بمعنى ترتيب أثره ـ لا أقلّ من الشكّ وهو مانع عن التمسّك بالعموم كما قلنا بنظيره في عموم أوفوا، فراج

والتحقيق تأثير الفسخ ونفوذه، لأنّه مقتضى الخيار المفروض عدم إسقاطه، وكذا نفوذ بيع المنذور عدم بيعه أو التصدّق به، وما يتصوّر وجهاً لعدم النفوذ أُمور لا يتمّ شي‌ء منها.

أحدها: ما ادّعاه المصنّف أوّلاً من أنّ وجوب الوفاء يقتضي عدم السلطنة على تركه الذي هو في معنى عدم السلطنة على الفسخ الراجع في الحقيقة إلى سقوط الخيار، ونظيره في بيع المنذور صدقته أن يقال: إنّه يخرج عن ملكه وفي المنذور عدم بيعه إنّه لا يبقى له ملكيّة البيع، فليس مسلّطاً على ماله بالتصرّف البيعي وإن كان مسلّطاً على سائر التصرّفات.

وتوضيح هذه الدعوى أن يقال: إنّه إذا قال: «بعتك على أن لا أفسخ» في قوّة قوله: «بعتك وجعلت لك فسخي» وإذا صار الآخر مالكاً لعدم فسخه فيبقى هو بلا سلطنة على الفسخ، وهذا معنى سقوط الخيار.

ولكن فيه: أنّ الشرط التزام بعدم الفسخ لا تمليك له، فالمجعول للمشروط له التزام ترك الفسخ لا نفس تركه، فتدبّر.

الثاني: ما ذكره المصنّف أخيراً من أنّ مقتضى العموم ترتيب أثر عدم الفسخ حتّى بعد الفسخ.

وفيه: ما عرفت.

الثالث: أنّ الفسخ منهيّ عنه والنهي يقتضي الفساد كما ركن إليه في المستند.

وفيه: أنّ النهي متعلّق بأمر خارج عن المعاملة.

الرابع: أن يقال إنّ الشرط أثبت حقّاً للمشروط له في خيار المشروط عليه، فهو ممنوع عن العمل بمقتضى خياره لمكان تعلّق حقّ الغير به كما أنّه لو شرط في العقد أن يبيع منه شيئاً معيّناً يكون له فيه حقّ يمنعه عن البيع بمعنى أنّه يصير ملكيّته لذلك الشي‌ء غير طلق، نظير العين المرهونة، ففي المقام أيضاً يصير ملكيّته للخيار غير طلق.

وفيه: منع تعلّق الحقّ بالخيار كمنع تعلّق حقّ المشروط له بالعين المشروط بيعه منه، وإنّما له على المشروط عليه حقّ الشرط وليس هذا الحقّ متعلّقاً بعين خارجيّ أو غيره كالخيار في ما نحن فيه.»[1]

اما بر مدعای صاحب عروه اشکالاتی وارد است:

1- عدم سلطه بر فعل در صورت اشتراط عدم آن ملازمه‌ای با تحقق اثر فعل در خارج در موردی که فعل شرط شده باشد و مشروط عليه از آن امتناع بورزد، ندارد تا با اين مطلب مدعای شيخ نقض شود، زيرا مدعای شيخ سلب اختيار و سلطه مشروط عليه بر فعل به واسطه شرط است نه اثبات سلطه برای مشروط له بر ايجاد اثر فعلی که فاعل آن مشروط عليه است.

2- عدم سلطنت وضعی مشروط عليه بر فعلی که عدم آن بر وی شرط شده است، قابل خدشه نيست، چون در غير اين صورت مشروط له حقی برای الزام وی به عمل به شرط نخواهد داشت.

ممکن است گفته شود: حق الزام مشروط له به جهت نهی از منکر است.

قال المحقّق الإيرواني في حاشيته علی المکاسب: «وجوب إجباره عليه تكليفاً من باب النهي عن المنكر لا يرفع الأثر الوضعي عن فعله إلا أن يرجع ذلك إلى ما قلناه من استلزام ذلك نفي سلطنته، ولازمه تخصيص دليل الخيار المثبت للسلطنة، فلا يبقى ما يقتضي الخيار، لكن ذلك مبنيّ على تسليم دلالة دليل الخيار على إثبات السلطنة التكليفيّة وكان الوضع وثبوت الحقّ مدلولاً التزامياً له.

أمّا إذا قلنا: إنّ مدلوله ابتداءً هو الوضع، لم يبق لهذا الكلام مجال.»[2]

ومراده ممّا مرّ هو ما قاله في صدر کلامه: «لو خالف وفسخ، اقتضى عموم دليل الخيار انحلال المعاملة بعد عدم اقتضاء حرمة الفسخ فساده.

إلا أن يقال: إنّ مفاد دليل الخيار ليس هو الخيار ابتداءً وإنّما مفاده الترخيص التكليفي في الفسخ، ومن ذلك يستفاد الخيار وأنّ المعاملة تنحلّ بفسخ من رخّص له في الفسخ، فإذا دلّ دليل الشرط على حرمة الفسخ اقتضى تخصيص دليل الخيار لا محالة، فلم يبق ما يتمسّك به لإثبات الخيار، لأنّ الحقّ أنّ المدلول الالتزامي يتبع المدلول المطابقي في الحجيّة كما يتبعها في الوجود، فيرجع إلى عمومات اللزوم واستصحاب عدم انحلال المعاملة.»[3]

اما پاسخ اين است که اگر امکان الزام مشروط عليه بر عمل به شرط مبتنی بر ادله نهی از منکر باشد، هر کسی بايد بتواند او را الزام به عمل به شرط کند و اين حق اختصاصی به مشروط له نخواهد داشت، در حالی که ظاهر کلام فقهاء اين است که اين حق، اختصاص به مشروط له دارد، فلذا می‌تواند به حاکم مراجعه کرده و از وی الزام مشروط عليه به عمل به شرط را مطالبه نمايد در حالی که غير او چنين حقی را ندارد.

و اما آنچه که به عنوان دليل برای عدم تأثير فسخ بيان کرده‌اند اگرچه در صورت اثبات مطلب قابل التزامی است، اما فقط اختصاص به مورد مسأله خواهد داشت و به عنوان قاعده‌ای کلی برای جميع موارد تخلف از شرط عدم فعل اعتباری قابل التزام نيست.

3- مدعای شيخ ترتيب اثر عدم فسخ به واسطه عموم ادله وجوب به وفای به شرط نيست تا اين مطلب با عدم ترتيب اثر عقد در صورت اشتراط آن و عدم عمل مشروط عليه به شرط نقض شود، بلکه مدعای ايشان عدم ترتيب اثر فسخ بر آن است و معلوم است که حرمت عدم وفای به شرط اگر وضعی باشد، به معنای عدم ترتيب اثر فسخ است.

به عبارت ديگر مقتضای وجوب عمل به شرط، سلب اثر از مؤثّر در صورت مخالفت با شرط است نه ترتيب اثر بدون وجود مؤثّر.

4- همان گونه که در پاسخ به اشکال آخوند گذشت، مدعای شيخ اين است که با وجود عموم ادله وجوب وفا به شرط، شکی در عدم تأثير فسخ باقی نمی‌ماند، نه اين که در مقام شک تمسک به چنين عموماتی بشود تا اشکال تمسک به عام در شبهه مصداقيه ايجاد گردد.

5- مدعای شيخ از عدم سلطه مشروط عليه بر فسخ اين نيست که سلطه بر فسخ او با شرط به مشروط له منتقل شده است تا اشکال شود که شرط سبب تمليک فسخ نمی‌شود، بلکه مدعای ايشان اين است که به واسطه شرط و التزام مشروط عليه به آن، سلطه مشروط عليه بر فسخ منتفی شده است.