ادامه تنبیه پنجم/أصالة الاحتياط /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاحتياط /ادامه تنبیه پنجم

اشکال آیت الله سیستانی به فرمایش آیت الله خویی:

در رساله لاضرر آیت الله سیستانی اشکال شده که این حکم به نحو مطلق تمام نیست، بلکه باید ببینیم مالک مال دیگر، آیا اذن در تلف مال خودش و لو با ضمان نسبت به قیمت می دهد یا نه؟ اگر راضی شد اینجا می تواند مال دیگری را تلف کند و مثل و قیمت را بدهد که در حقیقت بر می گردد به دو ضرر که بازگشت به شخص واحد دارد، دو ضرر مالی متوجه یک شخص می شود که باید اهم و مهم و اقل و اکثر را بررسی کند و سپس انتخاب کند.

و اگر مالک دیگری اذن و رضایت ندارد، در این صورت مالک تکلیفاً حق ضرر به مال دیگری را ندارد بلکه باید مال خودش که مباح است را تلف کند و از ضرر حرام که تلف مال دیگری است اجتناب کند و اگر ضرر به مال خودش هم حرام باشد، داخل در باب تزاحم خواهد شد.[1]

بله می توان گفت اگر ضرر به مال خودش از جهت حرمت اسراف حرام باشد و حرمت ضرر به دیگری از باب اضرار به غیر است و در این تزاحم چون یک طرف حق الله است و یک طرف حق الناس است، باز هم همان کلام مرحوم آیت الله خویی می شود که باید ضرر به مال خودش وارد کند و مال دیگری را حفظ کند. علاوه بر اینکه ممکن است گفته شود که اصلا در این فرض اسراف صادق نیست چون برای بر طرف کردن نقص در مال دیگری و از باب انجام وظیفه شرعیه، اگر از مال خودش بگذرد،صدق اسراف نخواهد کرد.

فرع دوم: شخص ثالث باید به مال احد المالکین ضرر وارد کند و تخییر به وسیله شخص ثالث انجام شود تا مال دیگری نجات پیدا کند یعنی حادثه ای است که قطعا حفظ مال هر دو طرف ممکن نیست، لذا شخص ثالث باید مال احدهما را تلف کند تا مال دیگری حفظ شود.

بنابراین باید به یک طرف عین مال را سالم تحویل می دهد و نسبت به دیگری مثل یا قیمتش را بدهد و در این انتخاب مخیر خواهد بود مگر اینکه یکی از این دو تصرّف در نظر عرف اکثر عدواناً باشد که باید آن را ترک کند مثل کشتن گوسفند و شکستن کوزه که باید کوزه را بشکند تا گوسفند سالم بماند.

در رساله لا ضرر اشکال کرده که تخییر شخص ثالث در ایراد ضرر تمام نیست، بلکه باید به شخص ثالث گفته شود که به مالکین مراجعه کند و از آنها اذن در تلف بگیرد و هر کدام که اذن و اجازه داد مال او را تلف کند و اگر هیچکدام اجازه ندادند، باید به حاکم شرع رجوع کند و مرجّح در حکم حاکم شرع، قرعه انداختن است.

ولی می توان گفت که اولا: مورد بحث تعیین حدّ اطراف مساله و بیان وظیفه شخص مسبّب این حادثه است؟ اما اینکه در فرض تنازل از حق و رضایت احد الطرفین حکم مساله چیست، این نکته اصلی بحث نیست.

ثانیا: اگر هیچ کدام از دو مالک اذن ندادند جای تخییر است و اگر یکی اکثر عدوانا باشد مرجّح وجود دارد و نوبت به رجوع به حاکم شرع و قرعه نمی رسد و در غیر آن وظیفه حاکم فصل خصومت است و خود شخص ثالث می تواند قرعه بیندازد چون مخیّر است و نیاز به قرعه حاکم نیست.

فرع سوم: اگر عامل طبیعی و آفت سماوی موجب این حادثه شده باشد، مشهور گفته اند باید اقل الضررین انتخاب شود ولی مرحوم آیت الله خویی فرموده: وجهی برای حکم مشهور نیست بعد از اینکه تلف مستند به عامل قهری می باشد لذا باید ضرر محقق را بین دو مالک تقسیم کرد و تمام خسارت وارده بر عهده یک طرف نخواهد بود، وجه آن، قاعده عدل و انصاف است، مویّد آن هم روایت تلف یک دینار نزد ودعی است که در آن بر اساس قاعده عدل و انصاف، حکم به تنصیف شده است.

در رساله لا ضرر اشکال شده که استناد به روایت سکونی برای قاعده عدل و انصاف محل اشکال است و روایت ضعیف است ولی می توان گفت در رابطه با اصل قاعده عدل و انصاف، اینکه این قاعده عقلائیه بوده و مورد سیره عقلاء است و اشکال سند در روایت سکونی نیز قابل جواب است و روایت سکونی معتبر است، علاوه بر آن، روایت دیگری داریم به عنوان مستند قاعده وجود دارد و آن صحیحه ابی بصیر در باب ۳ مقدمات طلاق است، که مفاد آن این است شخصی که چهار زن گرفته و یکی را طلاق داده و بعدا مرده و ارثی گذاشته است ولی آن زن مطلقه مشخص نیست، نسبت به ارث متوفّی چه باید کرد؟ آنجا گفته شده این مال واحد بین آنها به چهار قسمت تقسیم می شود و این همان مفاد قاعده عدل و انصاف است.[2]