تنبیه چهارم/أصالة الاحتياط /الأصول العملية

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاحتياط /تنبیه چهارم

ثانیا: ادعای اینکه عدم ضمان،مجعول شرعی نیست قابل قبول نیست، چون در جایی که مظان حکم شرعی شود و در آنجا شارع جعل حکم نکند خود این عدم حکم و جعل، مصداق جعل عدم است و در نتیجه از امور مجعوله شرعیه می شود. عدم ضمان در مورد حابس موضوع گیری قانونی شارع است و از آن تعبیر به جعل می شود، جعل به معنای موضع تقنینی شارع است که اعم از امور وجودی و عدمی است.

به تعبیر دیگر قاعده لاضرر ناظر به موضوع گیری های تقنینی شارع است. یعنی ما در شریعت جهت گیری قانونی که موجب وقوع مکلّف در ضرر باشد نداریم که آن اعم از وجود حکم و نفی حکم است.

همچنین نسبت به اشکال دوم که لازمه جریان لا ضرر در عدمیات، فقه جدید است و یکی از آن موارد تلف مال به تلف سماوی است اینجا اگر قاعده لاضرر عدمیات را شامل شود باید گفت ضمان بر بیت المال ثابت است.

می توان جواب داد که در تلف سماوی فرض این است که مال شخص در حادثه تلف شده است اینجا ضرر به وجود آمده و تلف مال شخص، ربطی به شارع نداشته است، تلف بنفسه مصداق ضرر و خسارت است، ولی شارع سبب آن نبوده است. بله اگر شارع اینجا کسی را ضامن قرار دهد مثل بیت المال و... ضرر حاصل در بین تدارک می شود و از موارد تدارک ضرر خواهد بود واحسان و تفضّل از طرف شارع است. پس در اینجا موضع تقنینی شارع،نقشی در ضرر مکلّف نداشته است تا قاعده لا ضرر پیاده شود. وکما ذکرنا مرارا قاعده لاضرر برای تدارک ضرر نیامده است و در امثله ذکر شده مصداق برای تدارک و جبران ضرر است، نه اینکه حکم شارع سبب ضرر شده باشد.

همچنین در مثال حابس، حکم شارع به عدم ضمان سبب وقوع مکلّف در ضرر نشده است تا لاضرر جاری شده و حکم ضرری را بردارد بلکه ضرر بخاطر حبس ظالم و عامل خارجی محقق شده است. بله شارع مقدس اگر حکم به ضمان حابس کند ضرر محقق شده جبران و تدارک خواهد شد.

در مثال طلاق زوجه در موارد امتناع شوهر از نفقه، اینجا هم ضرر از قِبَل شارع پدید نیامده است چون در اینجا سه امر وجود دارد:

- امتناع زوج از نفقه

- زوجیت

- اینکه طلاق به ید زوج است.

آنچه که موجب ضرر بر زوجه می شود از ناحیه امتناع زوج از نفقه است در این قسمت موضع تقنینی شارع حرمت این کار و وجوب نفقه است، لذا امتناع زوج از پرداخت نفقه و عصیان او ربطی به شارع ندارد و بقاء زوجیت هم که ضرری نیست و اینکه طلاق به ید زوج باشد این هم موجب وقوع مکلّف در این ضرر نشده است. بله اگر در جایی که زوج امتناع می کند اگر شارع بگوید زوجه حق طلاق دارد و حاکم شرع می تواند او را طلاق دهد این حکم شارع موجب تدارک و جبران ضرر می شود، ضرر محقق شده را جبران می کند ولی با قاعده لا ضرر نمی توان تدارک و جبران ضرر را ثابت نمود. مرحوم آیت الله خویی در این باره می فرماید: و كذا الحال في المسألة الثانية، فانّ فيها اُموراً ثلاثة: امتناع الزوج عن النفقة، و نفس الزوجية، و كون الطلاق بيد الزوج. أمّا الأوّل فهو الموجب لوقوع الضرر على الزوجة و لم يرخص فيه الشارع. و أمّا الثاني فليس ضررياً و قد أقدمت الزوجة بنفسها عليه في مقابل المهر و كذا الثالث، فليس من قبل الشارع ضرر في عالم التشريع حتّى يرفع بحديث لا ضرر، غاية الأمر أنّ الحكم بجواز الطلاق يوجب تدارك الضرر الناشئ من عدم الانفاق، و قد عرفت أنّ مثل ذلك لا يكون مشمولاً لحديث لا ضرر.[1]

خلاصه آنچه که موجب وقوع ضرر می شود، همان امتناع زوج از دادن نفقه است نه اینکه اصل زوجیت ضرری باشد و الا قاعده لا ضرر باید نفی زوجیت کند. پس در اینجا حکم و موضع گیری شارع موجب و سبب ضرر نیست.بله در این مورد روایات خاصه وجود دارد که دلالت بر ثبوت حق طلاق برای حاکم شرع در این فرض می کند.

نتیجه: آن که ظاهرا همین وجه سوم تمام باشد و موردی که عدم حکم شارع، سبب برای ضرر دیگری باشد در فقه مثال واضحی ندارد وامثله ذکر شده همه ازباب تدارک ضرر است.

تنبیه چهارم: جریان قاعده لا ضرر مشروط به عدم اقدام شخص بر ضرر است.

مشهور و معروف در کلمات فقها این است که اجرای قاعده لا ضرر مشروط به عدم اقدام شخص بر ضرر است، نوع فقها اين بحث را در معامله غبنیه مطرح کرده اند.در اين رابطه دو مرحله از بحث پيگيري مي شود:

- مرحله اول بحث در اصل صحت این اشتراط در قاعده لا ضرر است.

- مرحله دوم در تطبیق این شرط در بعض فروع فقهیه است.

مرحله اول: در رابطه با شرطیت عدم اقدام بر ضرر در قاعده لاضرر دو وجه در كلمات ذکر شده است:

وجه اول: این است که مستفاد از حدیث لا ضرر این است که موضع تقنینی شارع سبب وقوع مکلفین در ضرر نمی شود يعني شارع مقدس با جعل حکمش سبب وقوع مكلفين در ضرر نخواهد شد ولی در جایی که از ناحیه اقدام خود مکلّف ضرر حاصل شده باشد. در این موارد لا ضرر جاری نمی شود چون از ناحیه خود مکلّف ضرر ایجاد شده است نه از ناحیه شارع مقدس.

لذا در معامله غبنیه اگر شخص از روی علم و عمد اقدام بر معامله کند، نسبت به چنين شخصي لا ضرر جاری نمی شود به تعبير ديگر لاضرر امتنانی است جریانش در صورتی است که امتنان بر مکلّف باشد و در مواردی که شخص عالم به ضرر است و اقدام به معامله کرده است، رفع و نفی حکم از چنین مکلّفی امتنان بر او نیست، چون خودش خواهان این فعل ضرری و معامله غبنیه بوده است. اینجا اگر شارع بخواهد نفی حکم از این فعل بکند و صحت این معامله را نفی کند، خلاف امتنان بر مكلّف خواهد بود.

اشکال شده که این وجه کافی برای شرطیت عدم اقدام نیست چون وقتی این معامله موجب ضرر است مقتضای امتنان این است که شارع مکلّفین را از وقوع در ضرر حفظ كرده و جلوی ضرر آنها را بگیرد، گرچه خودشان اقدام کرده باشند.

ولی می توان جواب داد که گرچه در مواردی مثل معامله غبنیه با ملاحظه خصوصیات واقعی معامله، ضرر صادق است ولی جلوگیری از ضرر و حفظ عباد از مطلق ضرر امتنان نیست، امتنانی بودن در صورتی است که خود مکلّف اقدام نکرده باشد چون خواسته مکلّف انجام گرفتن معامله است اگر شارع بگوید این معامله باطل است امتنان بر او نخواهد بود، پس ضرر صادق است ولی امتنانی بودن جلوی جریان قاعده لاضرر را می گیرد. و لذا قاعده لا ضرر در ضررهای ناخواسته جاری می شود.