بیان الاصل و المستثنیات/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /خیار الشرط

موضوع: خیار الشرط/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /بیان الاصل و المستثنیات

متن کتاب: و منه (1) الصرف، فإنّ صریح المبسوط و الغنیة و السرائر عدم دخول خیار الشرط فیه (2) مدّعین على ذلك (3) الإجماع.

و لعلّه (4) لما ذكره (5) فی التذكرة للشافعی المانع عن دخوله (6) فی الصرف و السلم من أنّ المقصود من اعتبار التقابض فیهما (7) (8) أن یفترقا و لا یبقی بینهما علقةٌ، و لو أثبتنا الخیار، بقیت العلقة (9).

و الملازمة (10) ممنوعةٌ كما فی التذكرة (11)؛

ای و ممّا اختلف فی دخول الشرط فیه.

ای فی الصرف.

ای علی عدم دخول خیار الشرط فی الصرف.

ای عدم دخول خیار الشرط فی الصرف.

ای لما ذکره العلّامة رحمه الله.

ای دخول خیار الشرط.

ای فی الصرف و السلم.

تقابض به معنای قبض و اقباض می باشد که در صرف هم نسبت به ثمن و هم نسبت به مثمن شرط صحّت صرف است و در سلم، صرفاً نسبت به ثمن شرط صحّت سلم می باشد، زیرا قبض و اقباض مثمن، مؤجّل است و در آینده صورت می پذیرد و لازم نیست در مجلس تقابض مثمن صورت پذیرد.

ای بقیت العلقة بین المتعاقدین فی الصرف بالنسبة الی العوضین و فی السلم بالنسبة الی الثمن.

ای الملازمة بین ثبوت الخیار فی الصرف و السلم و بقاء العلقة بین المتعاقدین فی الصرف بالنسبة الی العوضین و فی السلم بالنسبة الی الثمن.

زیرا خیار می تواند ثابت باشد، ولی علقه بین متعاقدین از بین رفته باشد به این بیان که غرض از اشتراط تقابض در صرف و سلم، صرف ازاله علقه میان دو طرف به لحاظ ثمن و مثمن در صرف و به لحاظ ثمن در سلم می باشد، نه ازاله علقه میان دو طرف مطلقاً حتّی به لحاظ شرط، بنا بر این با تقابض فی المجلس، علقه میان دو طرف به لحاظ ثمن و مثمن در صرف و به لحاظ ثمن در سلم، از بین می رود، ولی ثبوت خیار موجب ثبوت علقه میان طرفین به لحاظ شرط می باشد، نه به لحاظ ثمن و مثمن و زوال علقه میان طرفین به لحاظ ثمن و مثمن با ثبوت علقه میان طرفین به لحاظ شرط، هیچ منافاتی با یکدیگر ندارند.

متن کتاب: و لذا (1) جزم فیها (2) بدخوله (3) فی الصرف و إن استشكله (4) أوّلًا كما فی القواعد (5).

و من الثالث (6) أقسام البيع ما عدا الصرف (7) (8) و مطلق الإجارة (9) و المزارعة و المساقاة و غير ما ذكر من موارد الخلاف، فإنّ الظاهر عدم الخلاف فيها (10).

و اعلم أنّه ذكر في التذكرة تبعاً للمبسوط، دخول خيار الشرط في القسمة و إن لم يكن فيها (11) ردٌّ (12)

ای لمنع الملازمة بین ثبوت الخیار فی الصرف و السلم و بقاء العلقة بین المتعاقدین فی الصرف بالنسبة الی العوضین و فی السلم بالنسبة الی الثمن.

ای جزم العلّامة رحمه الله فی التذکرة.

ای بدخول خیار الشرط.

ای استشکل دخول خیار الشرط فی الصرف.

ای کما استشکل العلّامة رحمه الله دخولَ خیار الشرط فی الصرف فی القواعد.

ای ممّا اتّفق علی دخول الشرط فیه.

مثل بیع النسیئة و بیع النقد و بیع الحیوان و بیع الثمار و غیرها ممّا لم یختلف فی دخول خیار الشرط فیه.

مرحوم صاحب جواهر علاوه بر بیع صرف، بیع مشتمل بر انعتاق را نیز استثناء نموده اند، ولی به نظر می رسد این استنثناء صحیح نباشد، زیرا همانطور که گذشت، انعتاق، مانع از فسخ عقد نیست، بلکه نهایتاً بعد الفسخ، به جهت عدم امکان ردّ عین، فاسخ مستحقّ قیمت عبد مُنعتِق خواهد گردید؛ کما اینکه در بیع دین بر مدیون نیز سقوط دین از ذمّه مدیون به مجرّد بیع، مانع از فسخ عقد نیست، بلکه فاسخ مستحقّ دین دیگری مساوی با دین ساقط بر ذمّه مدیون خواهد گردید[1] .

عبارت «و مطلق الاجارة الخ»، عطف بر «اقسام البیع» بوده و بیانگر سائر موارد اتّفاق بر دخول خیار شرط می باشد.

ای فی هذه الموارد.

ای فی القسمة.

قسمت دو فرد دارد: یکی قسمت بدون ردّ مثل اینکه یک زمین که دو طرف آن، ارزش یکسانی دارد، به دو نیمه شرقی و غربی تقسیم شده و هر کدام از دو شریک، یک قسمت را بر دارد و دیگری قسمت مشتمل بر ردّ مثل اینکه یک زمین که نیمه شرقی آن مثلاً به جهت دارا بودن راه عبور و مرور خودرو، ارزش بیشتری دارد، به یکی از دو شریک داده شده و نیمه غربی که ارزش کمتری دارد به شریک دیگر داده شود که در این صورت شریکه نیمه ارزشمند تر را برداشته، باید نصف ما به التفاوت قیمت دو نیمه زمین را به شریک دیگر ردّ نماید.

متن کتاب: و لا يتصوّر (1) إلّا بأن يشترط الخيار في التراضي القولي بالسهام، و أمّا التراضي الفعلي، فلا يتصوّر دخول خيار الشرط فيه بناءً على وجوب ذكر الشرط في متن العقد (2).

و منه (3) يظهر عدم جريان هذا الخيار (4) فی المعاطاة و إن قلنا بلزومها (5) من أوّل الأمر أو بعد التلف (6) (7)، و السرّ في ذلك (8) أنّ الشرط القولي لا يمكن ارتباطه بالإنشاء الفعلي.

ای و لا یُتَصَوّر دخول الشرط فی القسمة.

در مقابل مبنای وجوب ذکر شرط در متن عقد، مبنای جواز بناء عقد بر شرط مذکور قبل العقد قرار دارد که بنا بر این مبنا، شرط در عقد فعلی از جمله قسمت فعلی نیز متصوّر بوده و خیار شرط در آن داخل خواهد بود.

با توجّه به معنای عرفی شرط به نظر می رسد شرط عرفاً بر شرط غیر مذکور در متن عقد و به عبارتی شرط مُبتَنَی علیه العقد نیز صدق می نماید و لذا عموم «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن شده و فرمایش مرحوم مصنّف نه نسبت به قسمت فعلی و نه در ادامه نسبت به معاطاة، صحیح نیست.

ای و ممّا ذکرنا فی وجه عدم دخول خیار الشرط فی القسمة بالتراضی الفعلی بناءً علی وجوب ذکر الشرط فی متن العقد.

ای خیار الشرط.

ای لزوم المعاطاة.

ای أو بعد تلف احد العوضین.

ذکر قید «و إن قلنا بلزومها الخ» به جهت آن است که یکی از موانع جریان خیار شرط، جواز یک معامله می باشد، زیرا دخول خیار شرط یا هر خیار دیگری در عقد جائز، تحصیل حاصل خواهد بود؛ مرحوم مصنّف می فرمایند وجه عدم دخول خیار در معاطاة، جواز این عقد نیست، بلکه حتّی اگر عقد معاطاة، از اوّل یا بعد از تلف آنچه در معاطاة ردّ و بدل شده است، لازم گردد نیز اگرچه دخول خیار شرط در معاطاة در این صورت، تحصیل حاصل نیست از از این لحاظ اشکالی ندارد، ولی باز هم خیار شرط در معاطاة داخل نمی شود، زیرا معاطات، عقد لفظی نداشته و لذا بنا بر وجوب ذکر شرط در متن عقد، دخول شرط در آن متصوّر نخواهد بود.

ای فی عدم دخول خیار الشرط فی المعاطاة.