1404/08/07
بسم الله الرحمن الرحیم
بیان الاصل و المستثنیات/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /خیار الشرط
موضوع: خیار الشرط/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /بیان الاصل و المستثنیات
متن کتاب: و منه (1) الصلح، فإنّ الظاهر (2) المصرّح به فی كلام جماعةٍ كالعلّامة فی التذكرة، دخول الخیار (3) فیه (4) مطلقاً (5)، بل عن المهذّب البارع (6) فی باب الصلح، الإجماع على دخوله (3) فیه (4) بقولٍ مطلقٍ (5) (7).
و ظاهر المبسوط كالمحكی عن الخلاف، عدم دخوله (3) فیه (4) مطلقاً (5) (8).
و قد تقدّم (9) التفصیل (10) عن التحریر و جامع المقاصد و غایة المرام و لا یخلو (10) عن قربٍ؛
ای و ممّا اختلف فی دخول الشرط فیه من العقود.
ای الظاهر عندی.
ای دخول خیار الشرط.
ای فی الصلح.
ای سواءٌ کان الصلح مفیداً لفائدة العقد أو کان مفیداً لفائدة الایقاع.
ای حُکِیَ عن المهذّب البارع.
دلیل این قول، اطلاق ادلّه شروط و عدم محذور در اشتراط شرط در ضمن عقد صلح می باشد کما سیأتی.
شاید وجه این قول آن باشد که صلح، برای قطع نزاع تشریع شده است در حالی که خیار، نزاع را باز می گرداند.
در پاسخ گفته می شود این استدلال صحیح نیست، زیرا اگرچه صلح برای قطع نزاع تشریع شده است، ولی خیار، خلاف مقتضای صلح نیست، بلکه خلاف اطلاق مقتضای صلح می باشد به این معنا که معنای خیار نهایتاً آن است که قطع نزاع مورد توافق طرفین، مشروط به شرطی خاصّ می باشد، نه اینکه معنای خیار آن باشد که صلح، به هیچ وجه قطع نزاع نمی نماید تا خیار شرط، خلاف مقتضای عقد صلح دانسته شود.
ای فی انتهاء البحث عن دخول الشرط فی الایقاعات.
ای التفصیل بین الصلح المفید فائدة الایقاع، فلا یدخل الشرط فیه و الصلح المفید فائدة العقد، فیدخل الشرط فیه.
متن کتاب: لما تقدّم من الشكّ فی سببیة الفسخ لرفع الإبراء أو ما یفید فائدته (1) (2).
و منه (3) الضمان (4)، فإنّ المحكی عن ضمان التذكرة و القواعد، عدم دخول خیار الشرط فیه (5)، و هو (5) ظاهر المبسوط (6).
و الأقوى دخوله (7) فیه (8) لو قلنا بالتقایل فیه (8) (9).
و منه (3) الرهن، فإنّ المصرَّح به فی غایة المرام عدم ثبوت الخیار للراهن (10) (11)، لأنّ الرهن وثیقةٌ للدین و الخیار ینافی الاستیثاق (12)؛
ای أو ما یفید فائدة الابراء من الصلح.
فیکون اشتراط شیءٍ فی الصلح المفید فائدة الابراء المتضمّن لانتساب قابلیّة فسخ هذا الصلح الی الشارع، انتساباً الی الشارع بغیر علم، فیکون هذا الانتساب، تشریعاً محرّماً و الشرط المتضمّن لهذا الانتساب، شرطاً مشرِّعاً، فیکون شرطاً خلافاً للکتاب و لا یشمله عموم «المؤمنون عند شروطهم الّا ما خالف کتاب الله».
ای و ممّا اختلف فی دخول الشرط فیه.
ای ضمان الدین.
ای عدم دخول خیار الشرط فی الضمان.
شاید وجه این قول آن باشد که ضمان، برای مصلحت مضمونٌ له تشریع شده است در حالی که خیار، خلاف مصلحت مضمونٌ له می باشد.
ای دخول خیار الشرط.
ای فی الضمان.
و امُا استدلال قائلین به ضمان اینگونه پاسخ داده می شود که اگرچه ضمان برای مصلحت مضمونٌ له تشریع شده است، ولی خیار خلاف مقتضای ضمان نیست، بلکه خلاف اطلاق مقتضای ضمان است به این معنا که معنای خیار نهایتاً آن است که ضامن مشروط به شرطی خاصّ، مصلحت مضمونٌ له را تضمین می نماید، نه اینکه معنای خیار این باشد که ضامن، اساساً مصلحت مضمونٌ له را تضمین نمی نماید تا خیار شرط، خلاف مقتضای عقد ضمان باشد.
ای عدم ثبوت خیار الشرط للراهن.
امّا المرتهن، فیصحّ جعل الخیار له، لأنّ الاستیثاق حقٌّ للراهن، فله ان یقیّده بشرطٍ.
زیرا فسخ رهن مساوی با آن است که دین، بدون وثیقه بماند.
متن کتاب: و لعلّه لذا (1) استشكل (2) فی التحریر و هو (3) ظاهر المبسوط، و مرجعه (3) إلى أنّ مقتضى طبیعة الرهن شرعاً بل عرفاً كونها (4) وثیقةً، و الخیار منافٍ لذلك (5) (6).
و فیه (7) أنّ غایة الأمر كون وضعه (8) على اللزوم (9)، فلا ینافی جواز جعل الخیار بتراضی الطرفین (10) (11).
ای لما ذکر غایة المرام من أنّ الرهن وثیقةٌ للدین و الخیار ینافی الاستیثاق.
ای استشکل فی دخول الخیار فی الرهن و قال: «و فی الرهن اشکالٌ».
ای عدم ثبوت خیار الشرط للراهن.
ای کون الرهن و تأنیث الخبر لأولویّة مطابقة الضمیر للخبر بالنسبة الی مطابقته للمرجع.
ای للاستیثاق.
فیکون خیار الشرط خلافاً لمقتضی عقد الرهن و الشرط المخالف لمقتضی العقد باطلٌ.
ای و فی هذا الاستدلال.
ای وضع الرهن.
ای فیکون لازماً بالذات کالبیع.
ای فلا ینافی لزومه بالذات، امکان جعل الخیار فیه بالعرض بتراضی الطرفین بالشرط.
حاصل پاسخ مرحوم مصنّف از این استدلال آن است که اگرچه غرض از تشریع رهن، استیثاق می باشد، ولی این مطلب صرفاً مقتضی آن است که رهن، ذاتاً و صرف نظر از شرط، لازم باشد، و لزوم ذاتی صرفاً با آن منافات دارد که طرفین در تمامی موارد، خیار را در رهن جعل نمایند بدون اینکه شرط خاصّی برای جعل خیار قرار داده باشند، زیرا تنها در این صورت است که با جعل خیار، قصد استیثاق از مرتهن متمشّی نشده و رهن، محقّق نمی گردد، امّا در صورتی که طرفین تراضی نموده باشند که در صورت عدم تحقّق شرطی خاصّ، راهن خیار داشته باشد، این با لزوم ذاتی رهن منافاتی نخواهد داشت و قصد استیثاق نیز از مرتهن به صورت مشروط به تحقّق شرط، محقّق خواهد شد.
