بیان الاصل و المستثنیات/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /خیار الشرط

موضوع: خیار الشرط/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /بیان الاصل و المستثنیات

متن کتاب: و من الثاني (1): الوقف، فإنّ المشهور عدم دخوله فيه (2)، و عن المسالك (3) أنّه (2) موضع وفاق و (4) يظهر من محكيّ السرائر و الدروس، وجود الخلاف فيه (5).

و ربما علّل (6) باشتراط القربة فيه (7) (8) و أنّه (7) فكّ ملكٍ بغير عوضٍ (9)، و الكبرى في الصغريين ممنوعةٌ (10).

ای و ممّا اختلف فی دخول الشرط فیه.

ای عدم دخول الشرط فی الوقف.

ای حُکِیَ عن المسالک.

این واو، واو حالیّه می باشد.

ای فی دخول الشرط فی الوقف.

ای عدم دخول الشرط فی الوقف.

ای الوقف.

حاصل این استدلال آن است که یکی از شرائط صحّت وقف، قصد قربت است و هر چه قصد قربت در آن شرط شده باشد، قابل فسخ نیست، به دلیل روایت «ما كان لله فلا رجعة فيه».

حاصل این استدلال آن است که وقف، فکّ ملک بدون عوض است و فکّ ملک بدون عوض، قابل بازگشت و فسخ نیست.

کبری در استدلال اوّل، قضیّه «هر چه قصد قربت در آن شرط شده باشد، قابل فسخ نیست» می باشد و کبری در استدلال دوّم، قضیّه «فک ملک بدون عوض، قابل بازگشت و فسخ نیست» می باشد.

بطلان کبرای استدلال دوّم واضح است؛

امّا بطلان کبرای استدلال اوّل به آن جهت است که از نظر مرحوم مصنّف موضوع روایات عدم بازگشت پذیری آنچه لله بوده و به قصد قربت انجام می شود، مطلق صدقه نیست، بلکه صدقه ای است که شرطی در آن نشده باشد؛

ولی به نظر می رسد این فرمایش مرحوم مصنّف صحیح نباشد زیرا اگرچه مورد این روایات، خصوص صدقه ای است که شرطی در آن نشده است، ولی موضوع حکم، مطلق صدقه بوده و خصوص مورد، عموم وارد را تخصیص نمی زند، مخصوصاً که این روایات به لسان تعلیل بیان شده و مفید عموم می باشد.

متن کتاب: و يمكن الاستدلال له (1) بالموثّقة المذكورة في مسألة شرط الواقف كونَه (2) أحقّ بالوقف عند الحاجة، و هي قوله عليه السلام: «من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجتُ إليها (3) فأنا أحقّ بها (3)، ثمّ مات الرجل، فإنّها (3) ترجع في الميراث» و قريبٌ منها (4) غيرها (5).

و في دلالتهما (6) على المدّعى تأمّلٌ (7).

و يظهر من المحكيّ عن المشايخ الثلاثة (8) في تلك المسألة (9) تجويز اشتراط الخيار في الوقف،

ای لقول المشهور من عدم دخول الشرط فی الوقف.

ای کون الواقف.

ای الأرض الموقوفة.

ای من هذه الموثّقة.

وجه دلالت این موثّقه بر عدم دخول خیار شرط در وقف آن است که امام (ع) در این موثّقه، بعد از فوت واقف، حکم به رجوع این زمین موقوفه به ورثه واقف نموده اند در حالی که اگر این وقف صحیح بود، زمین باید الی الابد حبس شده و به ارث نمی رسید و حکم امام (ع) به عدم صحّت این وقف مشروط، دلالت بر عدم دخول شرط در وقف خواهد داشت.

ای دلالة هذه الموثّقة و ما یقرب منها فی الدلالة من سائر روایات الباب.

وجه تأمّل مرحوم مصنّف در دلالت این دو روایت بر بطلان وقف آن است که اوّلاً ظاهر هر دو روایت آن است که این شرط واقف، صحیح بوده و چون محتاج شده است، وقف به او بازگردیده و لذا قبل از مرگ، ملک واقف بوده و همچون سائر املاک او به ورثه او به ارث می رسد، نه اینکه دوباره به وقفیّت بازگشته و به ارث نرسد؛

و ثانیاً اساساً این دو روایت، هیچ ارتباطی به اشتراط در ضمن وقف ندارند، بلکه اشاره به وقف موقّت دارند به این معنا که واقف در این دو روایت، وقف خود را مغیّی به زمان حاجة نموده است به گونه ای که این زمین، قبل از حاجة وقف بوده و بعد از حاجة، وقف نباشد، نه اینکه وقف او دائم باشد و در آن، شرط فسخ بعد از احتیاج نموده باشد[1] .

اگر گفته شود فلان روایت را مشایخ ثلاثة نقل کرده اند، مراد، اصحاب کتب اربعه یعنی شیخ کلینی، شیخ طوسی و شیخ صدوق «رحمة الله علیهم اجمعین» می باشد؛ اگر گفته شود مشایخ ثلاثه به فلان فتوی قائل شده اند، مقصود شیخ مفید، شیخ صدوق و شیخ طوسی «رحمة الله علیهم اجمعین» می باشد؛ اگر گفته شود مشایخ ثلاثه فلان راوی را توثیق کرده اند، مقصود شیخ طوسی، نجاشی و کشّی «رحمة الله علیهم اجمعین» می باشد و اگر در کتب فقهی یا رجالی گفته شود مشایخ ثلاثه از فلان راوی روایت کرده اند و نقل مشایخ ثلاثه از یک راوی، موجب توثیق آن راوی می باشد مراد، صفوان بن یحیی، محمّد بن ابی عمیر و احمد بن محمّد بن ابی نصر بزنطی خواهد بود.

با توجّه به این مقدّمه روشن می شود مراد از مشایخ ثلاثه در این فرمایش مرحوم مصنّف، شیخ مفید، شیخ صدوق و شیخ طوسی «رحمة الله علیهم اجمعین» می باشد.

ای مسألة اشتراط الخیار.

متن کتاب: و لعلّه (1) المخالف الذي أُشير إليه في محكيّ السرائر و الدروس.

و أمّا حكم الصدقة فالظاهر أنّه حكم الوقف (2)، قال في التذكرة في باب الوقف: «إنّه يشترط في الوقف الإلزام، فلا يقع لو شرط الخيار فيه (3) لنفسه و يكون الوقف (4) باطلًا كالعتق و الصدقة (5)»، انتهى.

لكن قال (6) في باب خيار الشرط: «أمّا الهبة المقبوضة (7)، فإن كانت لأجنبيٍّ غير معوّضٍ عنها (8) و لا قصد بها (8) القربة و لا تصرّف المتّهب، يجوز للواهب الرجوع فيها (8)؛ و إن اختلّ أحد القيود (9) لزمت (8)، و هل يدخلها (10) خيار الشرط؟ الأقرب ذلك (11)»، انتهى؛ و ظاهره (12) دخول الخيار في الهبة اللازمة (11) حتّى الصدقة (13).

ممکن است گفته شود مرجع این ضمیر، مشایخ ثلاثه است که جمع می باشد و باید ضمیر جمع آورده می شد.

در پاسخ گفته می شود در لغت عرب، گاه برای جمع، ضمیر یا خبر مفرد می آورند به تقدیر «کلّ واحدٍ مِن» قبل از جمع مذکور در مرجع مثل «و الملائکة بعد ذلک ظهیر» که به تقدیر «کلّ واحدٍ من الملائکة بعد ذلک ظهیر» می باشد؛ در این عبارت نیز «کلّ واحدٍ مِن» قبل از عبارت «المشایخ الثلاثة» تقدیر گرفته شده و مرجع ضمیر لعلّه، «کلّ واحدٍ من المشایخ الثلاثة» می باشد.

لوحدة المناط فیهما، لأنّه یعتبر فیهما القربة، فیکونا ممّا جعل لله، فلا یُرجَع فیهما.

ای فی الوقف.

ای و یکون الوقف اذا شرط الواقفُ الخیارَ لنفسه.

ای کبطلان العتق و الصدقة اذا شرط المُعتِقُ و المتصدِّقُ الخیارَ لنفسهما.

ای قال العلّامة رحمه الله فی التذکرة.

وجه تقیید هبه به قید «المقبوضة» در این فرمایش مرحوم علّامه آن است که قبض در هبه، شرط انعقاد هبه می باشد و بدون قبض، اساساً هبه منعقد نمی شود.

ای الهبة.

بـأن قصد بالهبة القربة أو تصرّف المتّهب أو کان الهبة معوّضةً.

ای الهبة اللازمة بالذات.

ای دخول خیار الشرط فی الهبة اللازمة بالذات.

ای ظاهر اطلاق قوله رحمه الله: «و هل یدخلها خیار الشرط؟ الأقرب ذلک».

زیرا هبه به قصد قربة، از اقسام صدقه می باشد.

متن کتاب: و كيف كان (1)، فالأقوى عدم دخوله (2) فيها (3)، لعموم ما دلّ على أنّه لا يُرجع فيما كان للّٰه (4)، بناءً على أنّ المستفاد منه (5) كون اللزوم حكماً شرعيّاً (6) لماهيّة الصدقة، نظير الجواز للعقود الجائزة (7).

و لو شكّ في ذلك (8)، كفى (9) في عدم سببيّة الفسخ (10) (11) التي يتوقّف صحّة اشتراط الخيار (12) عليها (13)؛

ای سواءٌ کان ظاهر التذکرة دخول خیار الشرط فی الصدقة أم عدم دخوله.

ای عدم دخول خیار الشرط.

ای فی الصدقة.

مثل قوله (ع): «انّما الصدقة لله عز و جل، فما جعل لله عز و جل فلا رجعة له فيه» و قول الصادق (ع): «قال رسول الله (ص): انما مثل الّذي يرجع فى صدقته كالذى يرجع فى قيئه».

ای المستفاد ممّا دلّ علی أنّه لا یُرجَع فیما کان لله.

ای حکماً شرعیّاً غیر قابلٍ للازالة بالشرط.

ای نظیر الجواز للعقود الجائزة التی هو حکمٌ شرعیٌّ غیر قابلٍ للازالة بالشرط.

ای فی کون اللزوم فی الصدقة، حکماً شرعیّاً غیر قابلٍ للازالة ام لا.

ای کفی ذلک الشکّ.

ای عدم سببیّة الفسخ للرجوع فی الصدقة.

زیرا شکّ در قابلیّت شرعی صدقه لازمه برای فسخ، موجب آن خواهد بود که ادّعای سببیّت فسخ برای رجوع در صدقه لازمه، قول بغیر علم باشد و تشریع و حرام بوده و شرط مخالف شرع به حساب بیاید و در نتیجه عموم «المؤمنون عند شروطهم الّا ما خالفت کتاب الله»، شامل چنین شرطی نشود.

ای صحّة اشتراط الخیار فی الصدقة.

ای علی سببیّة الفسخ للرجوع فی الصدقة.

متن کتاب: و (1) توهّم إمكان إثبات السببيّة بنفس دليل الشرط واضح الاندفاع.

مرحوم مصنّف با این عبارت، در صدد دفع یک اشکال بر می آیند.

حاصل اشکال آن است که این ادّعا که نفس شکّ در سببیّت اشتراط فسخ صدقه نسبت به فسخ صدقه، برای اثبات عدم سببیّت شرعی اشتراط فسخ صدقه کافی می باشد، پذیرفته نیست، زیرا می توان در فرض شکّ، به عموم «المؤمنون عند شروطهم» تمسّک نموده و قائل به سببیّت شرعی شرط فسخ صدقه نسبت به فسخ صدقه گردید.

مرحوم مصنّف می فرمایند: پاسخ از این اشکال، واضح می باشد و توضیحی در این رابطه نمی دهند.

وجه پاسخ از این اشکال آن است که همانطور که گذشت، موضوع «المؤمنون عند شروطهم الّا ما خالف کتاب الله»، مطلق شروط نیست تا ادّعا شود قطعاً شامل شرط فسخ در صدقه می گردد، بلکه خصوص شروط غیر مخالف با کتاب الله است و از آنجا که فرض آن است که شکّ داریم آیا شرط فسخ صدقه، سببیّت شرعی نسبت به فسخ صدقه دارد تا شرط غیر مخالف کتاب الله باشد و یا سببیّت شرعی نداشته و شرط مخالف کتاب الله می باشد، لذا تمسّک به عموم «المؤمنون عند شروطهم الّا ما خالف کتاب الله»، تمسّک به عامّ در شبهه مصداقیّه موضوع بوده و صحیح نخواهد بود.