بیان الاصل و المستثنیات/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /خیار الشرط

موضوع: خیار الشرط/بیان متعلّق خیار الشرط من العقود و الایقاعات /بیان الاصل و المستثنیات

متن کتاب: هذا كلّه، مضافاً إلى الإجماع عن المبسوط و نفی الخلاف عن السرائر على عدم دخوله (1) فی العتق و الطلاق، و إجماع المسالك (2) على عدم دخوله (1) فی العتق و الإبراء (3).

و ممّا ذكرنا في الإيقاع (4) يمكن أن يمنع دخول الخيار فيما تضمّن الإيقاع و لو كان عقداً، كالصلح المفيد فائدة الإبراء كما في التحرير و جامع المقاصد.

و في غاية المرام: «أنّ الصلح إن وقع معاوضةً، دخله (5) خيار الشرط، و إن وقع (5) عمّا في الذمّة مع جهالته (6) أو على إسقاط (7) الدعوى قبل ثبوتها، لم يدخله (8)؛ لأنّ مشروعيّته (5) لقطع المنازعة فقط، و اشتراط الخيار لعود الخصومة ينافي مشروعيّتَه (9)، و كلّ شرطٍ ينافي مشروعيّة العقد (10) غير لازمٍ»، انتهى؛

ای عدم دخول خیار الشرط.

عبارت «و اجماع المسالک الخ»، عطف بر عبارت «الاجماع عن المبسوط الخ» می باشد ای: «و مضافاً الی اجماع المسالک الخ».

به نظر می رسد استناد به این اجماعات صحیح نیست، زیرا محتمل المدرکیّة بوده و احتمال دارد این مجمعین به یکی از همین مدارک و استدلالاتی که برای عدم دخول خیار شرط در ایقاعات بیان گردید، تمسّک نموده باشند و واضح است که اجماع محتمل المدرکیّة، حجّت نمی باشد.

ای و ممّا ذکرنا فی وجه عدم دخول الشرط فی الایقاعات من کون الاشتراط فی الایقاعات من الشرط المشرِّع.

ای الصلح.

ای مع جهالة ما فی الذمّة قدراً بأن لم یعلم البائع أو المشتری أو کلاهما قدر الدین، فصالحا علی کون الدین بمبلغٍ معیّنٍ بینهما.

عبارت «علی اسقاط الدعوی الخ»، عطف بر عبارت «عمّا فی الذمّة الخ» می باشد ای «أو وقع الصلح علی اسقاط الدعوی الخ قبل ثبوت الدعوی».

ای لم یُدخِل الصلحَ خیارُ الشرط.

ای ینافی وجه مشروعیّة الصلح.

ای و کلّ شرطٍ ینافی وجه مشروعیّة العقد و مقتضاه.

متن کتاب: و الكبرى المذكورة في كلامه (1) (2) راجعةٌ إلى ما ذكرنا في وجه المنع عن الإيقاعات (3) (4)، و لا أقلّ من الشكّ في ذلك (5) الراجع إلى الشكّ في سببيّة الفسخ لرفع الإيقاع (6) (7).

ای کلام غایة المرام.

و هی أنّ «کلّ شرطٍ ینافی مشروعیّة العقد، غیر لازم».

ای وجه المنع عن دخول الشرط فی الایقاعات من أنّ دخول الشرط فی الایقاعات بمعنی تشریع فسخ الایقاعات بالشرط، فیکون شرطاً مشرِّعاً و لا یشمله عموم «المؤمنون عند شروطهم».

وجه رجوع کبرای استدلال صاحب غایة المرام به آنچه مرحوم مصنّف در وجه منع از دخول شرط در ایقاعات بیان فرمودند یعنی شرط مشرِّع بودن شرط در ایقاعات آن است که صلح برای قطع منازاعات تشریع شده است و از آنجا که دخول شرط در صلح، موجب بازگشت منازعه می شود، قطع به مخالفت این شرط با غرض شارع از تشریع عقد صلح حاصل می شود و لذا لازم الوفاء نخواهد بود و حتّی اگر پذیرفته شود قطع به مخالفت این شرط با غرض شارع از تشریع عقد صلح وجود ندارد، حدّ اقلّ آن است که شکّ می شود آیا این شرط، با غرض شارع از تشریع عقد صلح منافات دارد یا خیر و شکّ در شرعیّت شرط نیز به معنای مشرِّع بودن شرط بوده و مانع از شمول عموم «المؤمنون عند شروطهم» نسبت به این شرط خواهد گردید.

ای فی الکبری المذکورة فی کلام غایة المرام من أنّ الشرط المنافی لمشروعیّة العقد، غیر لازمٍ.

ای الشکّ فی سببیّة فسخ من تخلّف شرطه فی الصلح المفید فائدة الایقاع، لرفع الصلح المفید فائدة الایقاع و هو الصلح عمّا فی الذمّة مع جهالته أو علی اسقاط الدعوی قبل ثبوتها.

به نظر می رسد این استدلال غایة المرام، رجوع به استدلال مرحوم مصنّف یعنی شرط مشرّع بودن شرط مذکور در ایقاعات نداشته و بلکه اساساً چنین استدلالی باطل می باشد؛

امّا اینکه این استدلال، به استدلال مرحوم مصنّف رجوع نمی نماید به آن جهت است که این استدلال، در واقع اشاره به آن دارد که شرط در ایقاعات، شرط مخالف با مقتضای عقد است و لذا باطل می باشد، نه شرط مشرِّع.

و امّا اینکه این استدلال، اساساً باطل می باشد، به آن جهت است که اوّلاً مخالفت شرط با مقتضای عقد صلح یعنی قطع نزاع و خصومت، اختصاصی به صلح مفید ایقاع نداشته و در صلح مفید معاوضه نیز جاری می گردد، در حالی که غایة المرام، تصریح به دخول شرط در صلح مفید معاوضه نمودند[1] ؛ علاوه بر آنکه اگر مخالفت با غرض از تشریع ایقاع، مخلّ به مشروعیّت شرط بود، باید مخالفت شرط مذکور در بیع با غرض تشریع بیع یعنی تملیک نیز مخلّ به مشروعیّت شرط مذکور در بیع دانسته شده و شرط مذکور در بیع نیز شرط خلاف جهت تشریع بیع و باطل دانسته شود، در حالی که شرط بالاجماع در مثل بیع، مشروع و لازم الوفاء می باشد[2] .

متن کتاب: و أمّا العقود (1): فمنها (2) ما لا يدخله (3) اتّفاقاً، و منها (2) ما اختلف فيه (3)، و منها (2) ما يدخله (5) اتّفاقاً.

فالأوّل (6) النكاح، فإنّه (7) لا يدخله (8) اتّفاقاً كما عن الخلاف و المبسوط و السرائر و جامع المقاصد و المسالك، الإجماع عليه. و لعلّه (9) لتوقّف ارتفاعه (7) شرعاً على الطلاق و عدم مشروعيّة التقايل فيه (7) (10) (11) (12).

مرحوم مصنّف از این قسم وارد بحث از اقسام عقود به لحاظ دخول شرط خیار در آنها می شوند.

ای من العقود.

ای ما لا یدخله الشرط.

فی دخول الشرط فیه.

ای ما یدخله الشرط.

ای ما لا یدخله الشرط اتّفاقاً.

ای النکاح.

ای لا یدخله الشرط.

ای عدم دخول الشرط فی النکاح.

فلا یکون قابلاً للفسخ شرعاً، فیکون الشرط فی النکاح، متضمّناً لانتساب قابلیّة فسخ النکاح الی الشارع مع العلم بعدم مشروعیّة فسخه، فیکون شرطاً مشرِّّعاً و حیث انّ التشریع حرامٌ، یکون شرطاً خلافاً للکتاب و لا یشمله عموم «المؤمنون عند شروطهم الّا ما خالف کتاب الله».

ممکن است گفته شود ادلّه شرعیّه دلالت بر فسخ نکاح به واسطه عیوبی همچون جنون دارند و همین ادلّه، دلالت بر مشروعیّت فسخ نکاح و به عبارتی قابلیّت نکاح برای فسخ خواهند داشت.

در پاسخ گفته می شود نکاح، از جمله عقودی است که بر خلاف مثل بیع و اجاره، امضائی نیست، بلکه توقیفی می باشد، لذا موارد مشروعیّت فسخ نکاح، متوقّف بر بیان شارع است و نسبت به عیوب، دلیل شرعی بر ثبوت حقّ فسخ برای طرف مقابل وجود دارد، ولی نسبت به مشروعیّت فسخ نکاح به واسطه اشتراط شرط و تخلّف شرط، دلیلی وجود ندارد.

باید توجّه داشت که دخول شرط در یک عقد دو اثر دارد: یکی لازم الوفاء بودن آن شرط و دیگری ایجاد حقّ فسخ در صورت تخلّف شرط؛

در رابطه با عقد نکاح، مراد از شرطی که اجماع بر عدم دخول آن وجود دارد به لحاظ لازم الوفاء بودن شرط، خصوص شرط خیار می باشد، یعنی اگر کسی در عقد نکاح، شرط خیار نماید، لازم الوفاء نیست امّا اگر شرط دیگری نماید، مثل اینکه زوجه شرط کند حقّ سکنی و حقّ تعیین محلّ سکونت با او باشد، در این صورت، شرط لازم الوفاء می باشد؛ و امّا مراد از شرطی که اجماع بر عدم دخول آن در نکاح وجود دارد به لحاظ ایجاد حقّ فسخ در صورت تخلّف شرط، مطلق شروط می باشد حتّی شرط غیر خیار، مثلا در صورتی که زوجه حقّ سکنی را در نکاح شرط نماید، اگرچه این شرط لازم الوفاء می باشد، ولی در صورت عدم وفاء زوج و تخلّف شرط، زوجه حقّ فسخ نکاح را ندارد، بلکه صرفاً می تواند به حاکم شرع مراجعه نموده و الزام زوج به رعایت حقّ سکنای خود را از حاکم طلب نماید.