مسألة: عدم الفرق فی الحکم ببطلان بیع المجهول بین ضمّ المعلوم الی المجهول و عدمه/اشتراط العلم بقدر الثمن /شرائط العوضین

موضوع: شرائط العوضین/اشتراط العلم بقدر الثمن /مسألة: عدم الفرق فی الحکم ببطلان بیع المجهول بین ضمّ المعلوم الی المجهول و عدمه

متن کتاب: و قد صرّح الشیخ فی مسألة اشتراط مال العبد (1) باعتبار العلم بمقدار المال (2) (3).

و عن الشهید (4): «لو اشتراه (5) و ما لَه (6)، صحّ (7) و لم یشترط علمَه (8) و لا التفصّی من الربا (9) إن قلنا: إنّه (10) یملك (11)،

    1. و من جملتها العلم بالعوضین.

    2. ای مسألة اشتراط مال العبد فی بیع العبد.

    3. همانطور که واضح است، مرحوم شهید اوّل و مرحوم شهید ثانی در لمعه و شرح لمعه و همچنین مرحوم شیخ طوسی، در فرض اشتراط مال عبد در بیع عبد، چون این اشتراط را یک اشتراط صوری و به صرف تعبیر در صیغه عقد می دانند و مال عبد را در واقع، جزء مبیع به حساب می آورند، لذا علم به عوضین که از جمله شرائط عوضین می باشد را در مال عبد نیز شرط می نمایند و این نشانه آن است که این علماء، ملاک در صحّت و فساد بیع مجهول را شرط بیع بودن یا جزء مبیع بودن مجهول در واقع می دانند، نه صرف شرط بیع بودن یا جزء مبیع بودن مجهول در عبارت صیغه عقد.

    4. ای حُکِیَ عن الشهید الأوّل رحمه الله.

    5. ای العبد.

    6. ای ما للعبد من المال.

    7. ای صحّ البیع.

    8. ای علم المشتری بأوصاف مال العبد کمّاً و کیفاً.

    9. زیرا بنا بر قول به مالک بودن عبد، اگرچه در متن صیغه عقد، مال عبد، جزء مبیع قرار داده شده است، ولی بیع عبد و مال او به معنای بیع عبد به شرط ابقاء مال عبد در ملک عبد خواهد بود و لذا مال عبد در واقع، شرط بیع می باشد نه جزء مبیع، در نتیجه لازم نیست شرائط عوضین از جمله علم در آن وجود داشته باشد؛ کما اینکه مثلاً اگر عبد، 50 مثقال طلا داشته باشد و مشتری، عبد و 50 مثقال طلای او را به 100 مثقال طلا اشتراء نماید، ربا پیش نیامده و تفصّی از ربا لازم نخواهد بود، زیرا فرض آن است که 50 مثقال طلای عبد، جزء مبیع نیست و در مقابل 100 مثقال طلا قررا نمی گیرد تا معامله آن از قبیل معامله مکیل و موزون یعنی طلا به زیاده و نقیصه بوده و ربا لازم آید.

    10. ای العبد.

    11. ای ما للعبد من المال.

متن کتاب: و إن أحلنا (1) ملكه (2)، اشترط (3) (4) (5)».

قال (6) فی الدروس: «لو جعل الحمل جزءاً من المبیع، فالأقوى الصحّة، لأنّه (7) بمنزلة الاشتراط (8) (9) و لا یضرّ الجهالة (10)؛ لأنّه (11) تابع (12)»، انتهى. و اختاره (13) جامع المقاصد.

    1. یعنی محال دانستیم.

    2. ای ملک العبد.

    3. ای اشترط علم المشتری بأوصاف مال العبد کمّاً و کیفاً.

    4. زیرا بنا بر قول به استحاله مالک شدن عبد، مالی که سابق بر استرقاق، ملک عبد بوده است، بعد از استرقاق، ملک مولای عبد یعنی بایع شده و اموالی نیز که عبد در زمان رقیّت تحصیل می نماید، به ملک بایع در می آیند و لذا بیع عبد و مال عبد به معنای بیع دو مورد از املاک بایع، یکی عبد و دیگری اموال سابق عبد یا اموالی که عبد در زمان رقیّت، تحصیل نموده است می باشد و لذا این اموال، جزء مبیع بوده و لازم است شرائط عوضین از جمله علم در آن وجود داشته باشد؛ کما اینکه مثلاً اگر عبد، 50 مثقال طلا داشته باشد و مشتری، عبد و 50 مثقال طلای او را به 100 مثقال طلا اشتراء نماید، ربا پیش آمده و تفصّی از ربا لازم خواهد بود، زیرا فرض آن است که 50 مثقال طلای عبد، جزء مبیع بوده و در مقابل 100 مثقال طلا قررا گرفته است و لذا این بیع، از قبیل معامله مکیل و موزون به زیاده و نقیصه بوده و ربا لازم خواهد آمد.

    5. به نظر می رسد مسأله لزوم تفصّی از ربا یا عدم لزوم آن، از آثار اختلاف در مالک شدن عبد یا استحاله ملک عبد نباشد، زیرا حتّی در صورت استحاله ملک عبد نیز ربا لازم نیامده و تفصّی از آن به انتفاء موضوع، لازم نخواهد بود، زیرا بنا بر این قول، ربا در صورتی لازم می آمد که مبیع، صرف مال عبد یعنی مکیل و موزون مثل 50 دینار طلا در مثال مذکور بوده و 50 مثقال طلا در مقابل 100 مثقال طلا معامله شده باشد، در حالی که فرض آن است که در این معامله، 50 مثقال طلا به اضافه عبد، در مقابل 100 مثقال طلا معامله شده است و لذا 50 مثقال طلا از این 100 مثقال طلای ثمن در مقابل عبد قرار گرفته و 50 مثقال دیگر در مقابل 50 مثقال طلای عبد قرار می گیرد و معامله 50 مثقال طلا به 50 مثقال طلا، مشتمل بر ربا و معامله به زیاده و نقیصه نبوده و حرام نخواهد بود.

    6. ای الشهید رحمه الله.

    7. ای جعل الحمل فی التعبیر عن صیغة العقد جزءاً من المبیع بأن قال المشتری: «اشتریتک هذه الجاریة و حملها».

    8. ای اشتراط الحمل فی البیع.

    9. فیکون قول المشتری: «اشتریک هذه الجاریة و حملها» بمنزلة قوله: «اشتریتک هذه الجاریة بشرط حملها».

    10. ای و لا یضرّ فی صحّة بیع المعلوم بشرط المجهول، الجهالة بالشرط.

    11. ای الحمل.

    12. ای تابعٌ للمبیع و شرطٌ للبیع.

    13. ای عدم جواز ضم المجهول على وجه الجزئیة فی الواقع و لو بلسان الشرطیّة و جواز ضمّ المجهول علی وجه الشرطیّة فی الواقع و لو بلسان الجزئیّة.

متن کتاب: ثمّ «التابع» فی كلام هؤلاء (1) یحتمل أن یراد به (2) ما یعدّ فی العرف تابعاً كالحمل مع الامّ و اللبن مع الشاة و البیض مع الدجاج و مال العبد معه (3) و الباغ (4) فی الدار و القصر فی البستان و نحو ذلك ممّا نسب البیع عرفاً إلى المتبوع (5) لا إلیهما معاً (6)، و إن فرض تعلّق الغرض الشخصی بكلیهما (7) فی بعض الأحیان، بل بالتابع خاصّة (8)، كما قد یتّفق (9) فی حمل بعض أفراد الخیل (10).

و هذا (11) هو الظاهر من كلماتهم (1) فی بعض المقامات كما تقدّم عن الدروس و جامع المقاصد من صحّة بیع الامّ و حملها؛ لأنّ الحمل تابع (12).

قال فی جامع المقاصد (13) فی شرح قوله (14) المتقدّم فی القواعد: «و یجوز (15) مع الانضمام إلى معلوم إذا كان تابعاً (16)» (17):

    1. ای هؤلاء التابعین للعلّامة رحمه الله من الشهیدان و الشیخ و المحقّق الثانی «رحمة الله علیهم اجمعین».

    2. ای بالتابع.

    3. ای مع العبد.

    4. باغ، لفظی فارسی به معنای انگورستان است که تعریب شده و در عربی به همین معنا با الف و لام استعمال شده است[1] .

    5. ای الی المتبوع المعلوم.

    6. ای و لا ینسب البیع الی التابع و المتبوع معاً.

    7. ای بالمتبوع و التابع معاً.

    8. ای بل و إن فرض تعلّق الغرض الشخصی بالتابع خاصّةً دون المتبوع.

    9. ای تعلّق الغرض الشخصی بالتابع خاصّةً دون المتبوع.

    10. یعنی حمل اسب هایی که از نژاد ارزشمند بوده و کرّه آنها قیمت بسیار بالایی دارد، ولی خود آنها به جهت آنکه سنّی از آنها گذشته و صرفاً منفعت کرّه گیری دارند، ارزش بالایی ندارند.

    11. ای کون المراد من التابع ما یعدّ فی العرف تابعاً و لم ینسب البیع عرفاً الیه، و إن تعلّق الغرض الشخصی به فی بعض الأحیان.

    12. ای تابعٌ عرفاً.

    13. غرض مرحوم مصنّف از ذکر این عبارت جامع المقاصد، استشهاد به این عبارت برای آن است که برداشت مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد از تابع در کلام مرحوم علّامه در قواعد، «ما یعدّ تابعاً فی العرف و لم ینسب البیع الیه و ان تعلّق الغرض الشخصی به فی بعض الأحیان» می باشد.

    14. ای قول العلّامة رحمه الله.

    15. ای و یجوز بیع المجهول.

    16. ای اذا کان المجهول تابعاً.

    17. عبارت «و یجوز مع الإنضمام الی معلوم إذا کان تابعاً»، مفعول برای «قوله المتقدّم فی القواعد» بوده و مقول قول علّامه «رحمة الله علیه» می باشد.

متن کتاب: إنّ إطلاق (1) العبارة (2) یشمل ما إذا شرط حمل دابّة فی بیع دابّة أُخرى، إلّا أن یقال: التبعیة (3) إنّما تتحقّق مع الامّ (4)؛ لأنّه (5) حینئذٍ (6) بمنزلة بعض أجزائها (7)، و مثله (8) زخرفة (9) جدران البیت (10)»، انتهى.

و فی التمثیل (11) نظر؛ لخروج زخرفة الجدران من محلّ الكلام فی المقام (12) (13)، إلّا أن یرید مثال الأجزاء (14)، لا مثال التابع (15)؛

    1. عبارت «إنّ إطلاق العبارة الخ»، مفعول برای «قال فی جامع المقاصد الخ» بوده و مقول قول مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد در شرح فرمایش مرحوم علّامه در قواعد می باشد.

    2. ای اطلاق عبارة العلّامة رحمه الله فی القواعد حیث قال بجواز بیع التابع مطلقاً.

    3. ای تبعیّة حمل الدابّة عرفاً.

    4. ای انّما تتحقّق مع أمّ ذلک الحمل، لا مع دابّةٍ أخری.

    5. ای حمل الدابّة.

    6. ای حین إذ یباع مع أمّه.

    7. ای بمنزلة بعض أجزاء الأمّ.

    8. ای مثل حمل الدابّة.

    9. «زَخرَفَة»، اسم مصدر به معنای زینة می باشد یعنی تزییناتی که با امثال چوب و نقره و سنگ، دیوار های خانه ار مزیَّن نموده است.

    10. حیث یکون زخرفة جدران بیتٍ تابعاً لذلک البیت، لا لبیتٍ أخری، لأنّها بمنزلة بعض اجزاء ذلک البیت.

    11. ای التمثیل «بزخرفة جدران البیت» للتابع.

    12. و هو بیع المجهول المنضمّ الی المعلوم اذا کان المجهول تابعاً.

    13. زیرا فرض آن است که زخرفه جدران بیع، اگرچه تابع بیت است، ولی مجهول نیست، بلکه معلوم می باشد و صحّت تابع معلوم در صورتی که ضمیمه به متبوع معلوم شود، اجماعی بوده و از محلّ نزاع خارج می باشد.

    14. ای ذکر المثال لکون المذکور من الزخرفة بمنزلة جزءٍ من أجزاء المبیع فیکون تابعاً معلوماً.

    15. ای لا ذکر المثال لکون المبیع تابعاً مجهولاً منضمّاً الی متبوعٍ معلوم.

متن کتاب: لكن هذا (1) ینافی ما تقدّم من اعتبارهم (2) العلم فی مال العبد وفاقاً للشیخ قدّس سرّه مع أنّ مال العبد تابع عرفی، كما صرّح به (3) فی المختلف فی مسألة بیع العبد و اشتراط ماله (4) (5).

    1. ای کون مراد الشهیدین و الشیخ و المحقّق الثانی «رحمة الله علیهم اجمعین» من التابع ما یعدّ فی العرف تابعاً و لم ینسب البیع عرفاً الیه، و إن تعلّق الغرض الشخصی به فی بعض الأحیان.

    2. ای الشهیدین و المحقّق الثانی «رحمة الله علیهم اجمعین».

    3. ای بکون مال العبد تابعاً عرفیّاً.

    4. ای مال العبد.

    5. وجه منافات اینکه مراد شهیدین، شیخ طوسی و محقّق ثانی «رحمة الله علیهم اجمعین» از تابع، تابع عرفی باشد با اینکه علم به مال عبد را شرط صحّت بیع مال عبد بدانند آن است که در صورتی که مراد ایشان از تابع در قول به صحّت بیع تابع مجهول به ضمیمه معلوم، تابع عرفی باشد، نباید علم را در صحّت بیع مال عبد شرط بدانند، زیرا مال عبد به اعتراف خود ایشان، تابع عرفی محسوب گردیده و لذا از نظر ایشان، بیع مال عبد و لو مجهول باشد به ضمیمه معلوم، صحیح خواهد بود.

    6. به نظر می رسد این اشکال مرحوم مصنّف وارد نباشد، زیرا همانطور که در عبارات این بزرگان گذشت، این بزرگان، قول به اشتراط علم به مال عبد یا عدم اشتراط آن را در مسأله ضمیمه مال عبد در بیع عبد، مبتنی بر قول به ملکیّت عبد و قول به استحاله ملکیّت عبد دانستند و فرمودند در صورتی که قائل به ملکیّت عبد باشیم، عرف، مال عبد را تابع به حساب می آورد و لذا آن را جزء مبیع ندانسته و علم به مال عبد را شرط صحّت بیع عبد به ضمیمه مالش نمی داند، امّا در صورتی که قائل به استحاله ملکیّت عبد باشیم، عرف، مال همراه با عبد را اساساً مال عبد نمی بیند تا آن را تابع عبد به حساب آورد، در نتیجه بنا بر قول به استحاله ملکیّت عبد، عرف، مال همراه عبد را جزء مبیع دانسته و علم به مال همراه عبد را شرط صحّت بیع عبد به ضمیمه مال همراه او می داند.

با توجّه به این مقدّمه گفته می شود اینکه مراد این بزرگان از تابع در فتوای ایشان به عدم اشتراط علم به تابع، تابع عرفی باشد با فتوای ایشان به اشتراط علم به مال عبد در بیع عبد به ضمیمه مال عبد، منافاتی نخواهد داشت، زیرا این احتمال وجود دارد که اگرچه این بزرگان، علم به تابع عرفی را شرط صحّت بیع نمی دانند، ولی از آنجا که قائل به استحاله ملک عبد هستند و لذا مال عبد را تابع عرفی نمی دانند، علم به مال عبد را شرط صحّت بیع عبد به ضمیمه مال همراه با عبد بدانند.

واضح ترین عبارت این بزرگان در این زمینه، عبارت مرحوم شهید اوّل است که فرمودند: «لو اشتراه و ما لَه، صحّ و لم يشترط علمَه و لا التفصّي من الربا إن قلنا: إنّه يملك؛ و إن أحلنا ملكه اشترط».