الدلیل الاوّل: الاجماع؛ الدلیل الثانی: حدیث نفی الغرر/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /شرائط العوضین

موضوع: شرائط العوضین/الشرط الثالث: القدرة علی التسلیم /الدلیل الاوّل: الاجماع؛ الدلیل الثانی: حدیث نفی الغرر

متن کتاب: مسألة: الثالث من شروط العوضين، القدرة على التسليم‌

فإنّ الظاهر الإجماع على اشتراطها (1) في الجملة (2) كما في جامع المقاصد؛ و في التذكرة: أنّه (1) إجماع؛ و في المبسوط الإجماع على عدم جواز بيع السمك في الماء (3) و لا الطير في الهواء (4)؛

    1. ای اشتراط القدرة علی التسلیم فی صحّة البیع.

    2. ای لا فی مطلق الموارد؛ زیرا اگرچه مشهور فقهاء قدرت بر تسلیم مبیع را مطلقاً شرط صحّت بیع می دانند، ولی بعضی فقهاء در برخی موارد قائل به عدم اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع بوده و بیع را حتّی در صورت عدم قدرت بر تسلیم نیز صحیح می دانند، مثل ابن جنید اسکافی که به او نسبت داده شده که در صورتی که بایع تسلیم مبیع را در ضمن بیع ضمانت نماید، قائل به عدم اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع بوده و بیع را صحیح می دانند یا مثل فاضل قطیفی که در صورتی که خدعه ای در کار نبوده و مشتری نیز علم به عدم قدرت بایع بر تسلیم داشته باشد، قائل به عدم اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع بوده و بیع را صحیح می دانند.

بنا بر این تعبیر فی الجمله برای اشاره به این مطلب است که اجماع بر اشتراط قدرت بر تسلیم، تنها نسبت به بعضی موارد بیع وجود دارد، نه نسبت به همه موارد بیع[1] .

    3. مراد از سمک فی الماء، مثل سمک در نحر و بحر است که بایع عرفاً تسلّطی بر آنها نداشته و قدرت بر تسلیم آن را ندارد، نه مثل سمک در حوض محصوری که قدرت بر فرار از دست بایع نداشته و عرف، بایع را مسلّط و قادر بر تسلیم آن به مشتری می داند.

    4. به نظر می رسد اجماع منقول از مبسوط در ما نحن فیه مفید اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت معامله نیست، زیرا اگرچه همانطور که خواهد آمد، مناط حکم مشهور مُجمِعین بر صحّت بیع سمک فی الماء و بیع طیر فی الهواء، عدم قدرت بر تسلیم می باشد، ولی مناط حکم برخی مُجمِعین بر صحّت بیع در این دو مثال، جهل به صفات مبیع می باشد، لذا اجماع بر بطلان بیع در این دو مثال مفید اجماع بر اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت معامله نخواهد بود.

متن کتاب: و عن الغنية (1) أنّه إنّما اعتبرنا في المعقود عليه أن يكون (2) مقدوراً عليه (3)، تحفّظاً ممّا لا يمكن فيه ذلك (4) كالسمك في الماء و الطير في الهواء، فإنّ ما هذه حاله (5) لا يجوز (6) بيعه بلا خلاف.

و استدلّ في التذكرة على ذلك (7) بأنّه نهى النبيّ صلّى اللّٰه عليه و آله عن بيع الغرر و هذا (8) غررٌ و النهي هنا (9) يوجب الفساد إجماعاً على الظاهر (10) المصرّح به في موضعٍ من الإيضاح؛

    1. ای حُکِیَ عن الغنیة.

    2. ای المعقود علیه.

    3. ای مقدوراً علی تسلیمه.

    4. ای ممّا لا یمکن فیه التسلیم من العوضین.

    5. ای ما لا یمکن فیه التسلیم من العوضین.

    6. «لا یجوز» در اینجا حقیقت نبوده و به معنای عدم جواز و عدم اباحه و به عبارتی حرمت نیست، بلکه مجاز بوده و به معنای «لا ینفذ» و «لا یصحّ» می باشد، قرینه بر این مجاز آن است که مرحوم ابن زهره با عبارت «إنّما اعتبرنا الخ» در صدد بیان شرائط صحّت بیع است نه شرائط حلّیّت بیع و عدم حرمت آن، لذا مراد ایشان از «لا یجوز» در فرض عدم وجود شرط یعنی قدرت بر تسلیم نیز «لا ینفذ» و «لا یصحّ» خواهد بود.

    7. ای علی اشتراط القدرة علی التسلیم فی صحّة البیع.

    8. ای بیع ما لا یمکن فیه التسلیم.

    9. ای فیما اذا تعلّق النهی بذات المعاملة مثل النهی عن البیع الربوی و النهی عن بیع الکلب، لا بأمرٍ خارجٍ عن ذات المعالمة مثل النهی عن البیع وقت النداء للجمعة.

    10. عبارت «علی الظاهر»، قید برای «اجماعاً» بوده و بیانگر برداشت مرحوم علّامه حلّی در تذکره می باشد؛ امّا عبارت «المصرّح به الخ»، صفت برای «الظاهر» بوده و بیانگر برداشت مرحوم محقّق حلّی در ایضاح النافع فی شرح مشکلات القواعد می باشد.

توضیح مطلب آن است که مرحوم علّامه در تذکره، تصریح به اجماع نمی نمایند، لکن قبول دارند که علی الظاهر در این زمینه مخالفی وجود نداشته و مسأله اجماعی می باشد، امّا مرحوم محقّق حلّی در ایضاح النافع، صراحتاً ادّعای اجماع می نمایند.

متن کتاب: و (1) اشتهار الخبر (2) بين الخاصّة و العامة يجبر إرساله (3).

    1. این واو، واو استینافیّه بوده و جواب از اشکال مقدّر می باشد.

حاصل اشکال آن است که این روایت، مرسله بوده و اعتباری ندارد.

مرحوم مصنّف در مقام پاسخ به این اشکال می فرمایند: شهرت این خبر بین خاصّه یعنی امامیّه و عامّه و اهل سنّت، جابر ضعف سند آن خواهد بود.

در اینجا باید به یک نکته توجّه شود و آن اینکه آنچه جابر ضعف سند می باشد، شهرت عملیّه است یعنی استناد فتاوای مشهور فقهاء به یک روایت ضعیف السند، نه شهرت فتوائیّه محضّ یعنی صرف مطابقت فتاوای مشهور فقهاء با محتوای یک روایت ضعیف السند بدون استناد مشهور به آن روایت و نه شهرت روائیّه محضّ یعنی صرف روایت خبر ضعیف السند توسّط مشهور روات؛ بنا بر این مراد مرحوم مصنّف در این پاسخ آن است که حدیث نفی غرر، شهرت عملیّه داشته و مشهور فقهاء امامیّه و عامّه در موارد متعدّدی از فتاوای خود به این روایت استناد نموده اند.

    2. ای حدیث نفی الغرر.

    3. استدلال مرحوم علّامه در تذکره بر اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع، در واقع مرکّب از دو استدلال است.

توضیح مطلب آن است که استدلال اصلی مرحوم علّامه در تذکره مرکّب از یک صغری و یک کبری می باشد: صغری اینکه بیع ما لا یُقدَر علی تسلیمه منهیٌّ عنه می باشد؛ کبری آنکه نهی از ذات معامله مقتضی فساد معامله است و نتیجه آنکه بیع ما لا یُقدَر علی تسلیمه فاسد بوده و بنا بر این قدرت بر تسلیم، شرط صحّت بیع می باشد.

مرحوم علّامه در تذکره برای اثبات کبرای این استدلال با عبارت «و النهی هنا یوجب الفساد اجماعاً الخ» به اجماع محصَّل و منقول تمسّک می نمایند؛

همچنین ایشان برای اثبات صغرای این استدلال، استدلال دوّمی را ترتیب می دهند. این استدلال دوّم نیز مرکّب از یک صغری و یک کبری می باشد: صغری اینکه بیع ما لا یُقدَر علی تسلیمه، غرری می باشد؛ کبری اینکه پیامبر اکرم (ص) از غرر نهی نموده اند و نتیجه آنکه بیع ما لا یُقدَر علی تسلیمه، منهیٌّ عنه می باشد و این نتیجه، همان صغرای استدلال اوّل و به عبارتی صغرای استدلال اصلی مرحوم علّامه در تذکره است که گذشت.

عبارت «أنّه نهى النبيّ صلّى اللّٰه عليه و آله عن بيع الغرر» به کبرای این استدلال دوّم اشاره کرده و عبارت «و هذا غررٌ» به صغرای این استدلال اشاره می نماید.

مرحوم مصنّف برای اثبات صغرای این استدلال دوّم یعنی غرری بودن بیع ما لا یُقدَر علی تسلیمه، سه استدلال مطرح می نمایند:

دلیل اوّل تمثیل کثیری از فقهاء و اهل لغت به بیع سمک فی الماء و طیر فی الهواء برای غرر که با عبارت «فهو الظاهر من کلمات کثیرٍ من الفقهاء و اهل اللغة الخ» به آن اشاره می نمایند؛

دلیل دوّم صدق معنای غرر بنا بر تفسیر اکثر لغویّون که غرر را به معنای خطر دانسته اند بر بیع ما لا یمکن تسلیمه که با عبارت «و فی الصحاح الخ» به آن اشاره می نمایند؛

و دلیل سوّم، صدق تفسیر امیر المؤمنین از غرر بر بیع ما لا یمکن تسلیمه که با عبارت «و المرویّ عن امیر المؤمنین علیه السلام الخ» به آن اشاره می نمایند.

پس از ذکر استدلال ایشان گفته می شود مرحوم محقّق خراسانی در مقام اشکال بر این استدلال بر می آیند.

حاصل فرمایش ایشان آن است که[2] طرح بحث به روش مرحوم علّامه در تذکره و مرحوم شیخ انصاری در مکاسب که شرط صحّت بیع را علم به قدرت بر تسلیم در مقابل جهل به قدرت بر تسلیم قرار داده اند اشکال داشته و باعث می شود موضوع مسأله دانسته نشده و به تبع آن، استدلالات مذکور، ربطی به موضوع مسأله نداشته باشند.

توضیح مطلب آن است که آنچه از اشتراط آن در صحّت بیع بحث می شود نه خصوص قدرت بایع بر تسلیم است، نه خصوص قدرت مشتری بر تسلّم، و نه خصوص امکان تسلّم به سبب قدرت شخص اجنبی بر تسلیم، بلکه آنچه از اشتراط آن در صحّت بیع بحث می شود مطلق امکان حصول عوض فی ید من انتقل الیه است، چه به واسطه قدرت بایع بر تسلیم عوض، چه به واسطه قدرت مشتری بر تسلّم عوض و لو بایع عاجز از تسلیم باشد و چه به واسطه قدرت اجنبی بر تسلیم عوض و لو مشتری یا بایع هر دو عاجز از تسلیم و تسلّم عوض باشند مثل اینکه عبد آبقی معامله شود بدون اینکه بایع قدرت بر تسلیم آن به مشتری یا مشتری رأساً قدرت بر تسلّم آن داشته باشد، ولی بایع یا مشتری می دانند این عبد به جهتی باز خواهد گردید یا آنکه شخص ثالثی قدرت بر پیدا کردن و بازگرداندن این عبد را دارد.

با توجّه به این مطلب و همچنین با توجّه به ظاهر تعبیر فقهاء از این شرط به «قدرت بر تسلیم»، آنچه در ما نحن فیه شرط صحّت بیع می باشد، امری واقعی است نه امری علمی، در نتیجه آنچه شرط می باشد، نفس امکان تسلّم به سبب قدرت بایع بر تسلیم یا قدرت مشتری بر تسلّم یا قدرت شخص اجنبی بر تسلیم می باشد، چه طرفین علم به این قدرت داشته باشند و چه نسبت به آن جاهل باشند، لذا در صورتی که عبدی که آبق نبوده به خیال اینکه آبق است و قدرت بر تسلیم و تسلّم آن وجود ندارد فروخته شود، شرط صحّت بیع یعنی قدرت واقعی حاصل بوده و بیع صحیح می باشد و در صورتی که عبد آبق به خیال اینکه آبق نیست و قدرت بر تسلیم و تسلّم آن وجود دارد فروخته شود، شرط صحّت بیع یعنی قدرت واقعی حاصل نبوده و بیع باطل می باشد.

با توجّه به این مطلب روشن می شود استدلال به حدیث نفی غرر برای اثبات اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت معامله، صحیح نیست، زیرا در صورتی که قدرت بر تسلیم در واقع وجود داشته باشد، ولی طرفین جهل به آن داشته باشند نیز غرر، جهل و خطر صدق می نماید در حالی که در این صورت معامله قطعاً صحیح است، کما اینکه در صورتی که قدرت بر تسلیم در واقع وجود نداشته باشد، ولی طرفین یقین به وجود قدرت بر تسلیم داشته باشند، غرر، جهل و خطر قطعاً صدق ننموده و این معامله باید صحیح باشد، در حالی که همانطور که گذشت، این معامله قطعاً باطل می باشد.

به نظر می رسد این اشکال مرحوم محقّق خراسانی صحیح نباشد، زیرا اگرچه همانطور که ایشان فرموده اند، آنچه شرط صحّت بیع می باشد، خصوص قدرت بایع بر تسلیم نیست، بلکه شامل قدرت مشتری بر تسلّم یا قدرت اجنبی بر تسلیم نیز می گردد، ولی این تعمیم دلیل نمی شود موضوع مسأله در ما نحن فیه، قدرت واقعیّه باشد، بلکه آنچه شرط صحّت بیع می باشد آن است که طرفین علم داشته باشند به اینکه مبیع به دست مشتری خواهد رسید، چه از طریق اینکه علم داشته باشند به قدرت بایع بر تسلیم، چه از طریق اینکه علم داشته باشند به قدرت مشتری بر تسلّم و چه از طریق اینکه علم داشته باشند به قدرت اجنبی بر تسلیم مبیع به مشتری، لذا بر خلاف ادّعای مرحوم محقّق خراسانی، اگر طرفین یقین داشته باشند که نه بایع قدرت بر تسلیم دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم و ندانند آیا اجنبی وجود دارد که قدرت بر تسلیم مبیع به مشتری داشته باشد یا خیر؟، در این صورت این بیع فاسد خواهد بود حتّی اگر در واقع اجنبی وجود داشته باشد که قدرت بر تسلیم مبیع به مشتری داشته باشد؛

بنا بر این قدرت بر تسلیم، شرط علمی بوده و استناد به حدیث نفی غرر برای اثبات آن از این جهت هیچ اشکالی نخواهد داشت.

متن کتاب: أمّا كون ما نحن فيه (1) غرراً فهو الظاهر من كلمات كثيرٍ من الفقهاء و أهل اللغة حيث مثّلوا للغرر ببيع السمك في الماء و الطير في الهواء؛ مع أنّ معنى الغرر على ما ذكره أكثر أهل اللغة صادقٌ عليه (1)، و المرويّ عن أمير المؤمنين عليه السلام: «أنّه (2) عملُ ما لا يؤمن معه من الضرر» (3).

    1. ای بیع ما لا یمکن فیه التسلیم.

    2. ای الغرر المنهیّ عنه.

    3. و تفسیر امیر المؤمنین من الغرر المنهیّ عنه صادقٌ علی ما نحن فیه، لأن بیع ما لا یمکن فیه التسلیم ممّا لا یؤمن معه من الضرر.