موضوع: کتاب الحج/حج صبی /صبی ممیز

قال النبی صلی الله علیه و اله :یَا عَلیُّ فِی التَّوراةِ اَربعٌ اِلی جَنبِهِنَّ اَربعٌ مَن اَصبحَ عَلی الدُّنیا حَریصاً اَصبحَ وَ هُو عَلی اللهِ ساخِطٌ وَ مَن اَصبحَ یَشکُو مُصیبةٌ نَزلَت بهِ فَاِنَّما یَشکُو رَبّهُ وَ مَن اَتی غَنِیاً فَتَضَعضَعَ لهُ ذَهبَ ثُلُثا دِینهِ [1]

کسی که دنیا را سپری کند در حالی که به آن دل بسته و حریص است نسبت به خداوند غضبناک است کسی که مصیبت می بیند و شکایت می کند در حقیقت از خدا شکایت می کند کسی که نزد غنی رفته و تواضع می کند و خود را ذلیل می نماید ثلث دینش از بین رفته است

در روز ولادت حضرت امام عسکری علیه السلام و آغاز هفته با طلب میمنت و مبارکی از درگاه حضرت باریتعالی و ان شاالله دفع آفات و خطرها از ممالک اسلامی بویژه ایران زمین به خداوند تبارک و تعالی پناهنده می شویم تا این ورزهای درگذر عالم ماده را با طلب امداد غیبی در مسیر انجام وظیفه خداوند ما را به جایی برساند که زینت نخبگان عالم، اهل بیت عصمت و طهارت باشیم .

خلاصه جلسه گذشته:

در ادامه بحث فقه آل محمد صلی الله علیه و اله و سلم رسیدیم به تصرفات اعتباری ولیّ نسبت به اموال صبیان؛ تصرف اعتباری یعنی تصرفی که از اهرم های شریعت در باب عقود و ایقاعات استفاده شود بدون اینکه عملیات عینیه خارجیه روی اموال انجام گیرد در ظاهر مال تصرف نمی گردد اما ولیّ با یک مشتری آن را عقد بیع می کند که این تصرف اعتباری نام دارد تصرف اعتباری مع الواسطه است در فروع تصرف اعتباری ادامه بحث می دهیم:

فرع اول: یکی از فروع تصرف اعتباری این است که این تصرف باعث ضرر و اضرار بر صبی شود مثلا مال صبی را می فروشد بثمن بخس دراهم معدوده و یا خانه ای که مال صبی است با اجرت کمتری از اجرة المثل اجاره می دهد و امثالهم

این فرع بین مسلمین متفق علیه است که این گونه تصرفات باطل است و اگر توسط این تصرف ضرری به جسم یا به مال صبی غیر ممیز یا حتی ممیز وارد شود مدیون بوده و باید جبران نماید جهت آن نیز معلوم است زیرا در باب ولایت اصل ولایت اشخاص بر صبی در جهت دفع ضرر و مراقبت و مواظبت جان و مال صبی است و اگر تصرفاتی انجام دهد که ضرر و اضراری را دامن گیر طفل کند مخالف با غرض است که باطل و ضامن است عند جمیع العقلا

فرع دوم: سلمنا که تصرف دفع ضرر کرد آیا در مرحله دوم علاوه بر دفع ضرر باید جلب منفعت هم بنماید یا خیر؟ یعنی تصرفات ولی در عقود و ایقاعات بیع و شراء یا اجاره و صلح باید جالب منفعت به زندگی صبی نیز باشد؟

در پاسخ باید گفت بین فقها اختلاف است و چهار نظریه مهم در این فرع موجود است:

نظریه اول: شاید بتوان گفت این نظر، نظریه مشهور است که از علامه و عده دیگر در کتب فقهی است و می دانید مهمترین کتاب بعنوان یک کامپیوتر برای بررسی اقوال "مفتاح الکرامه" از مرحوم سید محمد جواد حسینی عاملی متوفی 1226 است که شرح بر قواعد علامه حلی می باشد ایشان ابتداءً متن فرمایش علامه در قواعد را ذکر کرده و می فرماید :

انما یتصرف الولی بالغبطة (تصرف می کند ولی به غبطه) این نظریه عبارتست از اینکه تصرفات ولی باید توأم با جلب منفعت و مصلحت باشد علامه فرمود یتصرف بالغبطة یعنی به مصلحت و خیر و زیادی نعمت مرحوم صاحب مفتاح توضیح می دهد قال العلامه فی التذکرة تصرّف المتولّی لاَموال الیتامی والمجانین اعتبار الغبطة و کون التصرّف علی وجه النظر و المصلحة ( در تصرف کردن متولی بر اموال غبطة معتبر است و تصرف باید با دقت زیادی باشد که مالی به او بیفزاید) ظاهره انَهُ ممّا لا خلاف فیه بین المسلمین (ظاهر علامه این است که بین مسلمانان اختلافی نیست) و انه لا فرق فی ذلک بین الاب و الجد و الوصی و الوکیل و أمینه [2] (هر که متولی امر صبی شد باید تصرفات اعتباری او تصرفاتی باشد که کسب فائده کند)

نظریه دوم: نظریه شیخ اعظم و عده ای دیگر است که "لایعتبر فیه الغبطة و المصلحة" بلکه دفع ضرر کافی است

نظریه سوم: تفصیل بین جد و اب است که اگر جد تصرف کرد باید مصلحت را در نظر بگیرد اما اگر پدر متصرف است دفع ضرر کافی است

نظریه چهارم: تفصیل بین جد و اب با وصی و حاکم است در وصی و حاکم تصرف باید مستلزم غبطة باشد ولی در تصرف پدر و جد اگر دفع ضرر باشد کافی است .

می دانیم در فقه برای هر فرع فقهی و شعبه های آن نیاز به دلیل داریم، کتابهایی که در این وادی معروف است عبارتست از: مفتاح الکرامه، قواعد علامه، شرایع مرحوم محقق، جواهر الکلام شرح بر شرایع

دلائل نظرات چهارگانه:

دلیل نظر اول: نظریه مشهور دارای ادله ای می باشد اولین دلیل بر نظریه مشهور قران است "انعام 152" و"اسرا34" ﴿و لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن﴾ ما هستیم و ظاهر آیه که می گوید نزدیک اموال یتیم نشوید مگر به وجه احسن

احسن دارای دو معنا است: 1. صفت مشبهه منسلخ از افعل التفضیل 2. افعل التفضیل

ظاهر آیه این است که تصرف نکنید در اموال یتیم مگر به وجهی که در آن مصلحت باشد اگر احسن صفت مشبهه باشد یعنی مصلحت اگر افعل تفصیل باشد نه تنها حسن و مصلحت بلکه به معنای اصلح است در هر دو صورت این آیه شریفه دلالت دارد بر اینکه افرادی که می خواهند با یتیم زندگی کنند و برای او کاری انجام دهند باید تصرفات اعتباری آنها تصرفی باشد که فائده و بهره ای را شامل حال صبی کند و صرف دفع ضرر کافی نیست

بنابراین طبق این آیه مطلقا ولیّ هر که باشد باید تصرفش دارای غبطه باشد و کلمه احسن در آیه چه افعل التفضیل باشد چه نباشد می گوید تصرف ولیّ فیه فائدةٌ

در این استدلال می توانیم خدشه وارد کنیم

اولا "لا تقربوا مال الیتیم" استعمال حقیقی نیست بلکه استعمال کنایه ای است یعنی ملزوم بیان شده و لازم اراده شده است نزدیک نشوید یعنی تصرف نکنید

ثانیا اراده لازم در این آیه به دو معنا است 1. تصرف عینی و خارجی 2. تصرف انشائی و اعتباری

لاتقربوا (نزدیک نشوید) هر دو معنا را داراست یعنی نخورید، نیاشامید و جا به جا نکنید یا نفروشید، نخرید و اجاره ندهید

اگر لاتقربوا که نهی است به معنای تصرف عینی خارجی باشد لاتاکل لاتشرب یقینا نهی مولوی است و اگر انجام دهد عذاب به همراه دارد اما اگر به معنای انشائی و اعتباری بود لاتوجر لا تشتر و.. امر ارشادی است زیرا حکایت دارد اگر این کار را انجام دهید اثری بر آن مترتب نمی شود و عقد باطل است

سه احتمال در نوع اراده لاتقربوا وجود دارد:

احتمال اول: هر دو هم نهی مولوی و هم نهی ارشادی

احتمال دوم: به معنای تصرف عین خارجی لا تاکل

احتمال سوم: به معنای انشائی و اعتباری لا تشتر

احتمال اول لایصح زیرا استعمال لفظ در اکثر از یک معنا صحیح نیست از دو احتمال دیگر کدام منظور است؟

ظاهر طبق عرف متعارف این است که تصرف عینی خارجی مقدم است "لاتقربوا" یعنی دست نزنید، نخورید و نیاشامید و.. اگر معنای دوم را بخواهیم در نظر بگیریم لاتبع و لا تشتر نیاز به قرینه دارد در حالی که احتمال تصرفِ عین خارجی، دارای قرینه های بیشتری است اگر اینطور شد از بحث ما خارج است زیرا مورد بحث ما تصرفات اعتباری ولی در جان و مال صبی است این آیه بر اساس قرائن موجود در محدوده تصرفات عین خارجی صحبت می کند لذا این دلیل نتوانست نظریه مشهور را اثبات کند. دومین دلیل صحیحه علی بن رعاب است که سیاتی.