موضوع: معاطاة/افاده معاطاة ملکیت یا اباحه تصرف را؟ /محسوب شدن اباحه در مقابل اباحه معاوضه؟

آیا اباحه در مقابله اباحه ، معاوضه محسوب می شود؟

مقدمه: در تنبیه چهارم- معاطات بحسب قصد ونیت باطنی متعاطیین- چهار قسم را بیان کردیم و حکام قسم اول و دوم هم بیان شد که اجمال آن این است که:

حکم قسم اول – قصد متعاطیین این باشد که لا اعطاء مال خود به دیگری ، آن دیگری راتملیک نماید- این شد که این قسم از معاطات ، بیع محسوب می شود واحکام بیع را دارد.

اما حکم قسم دوم-قصد هریک متعاطیین ، تملیک در مقابل تملیک باشد ، فرق بین قسم دوم با قسم اول این شد که در قسم اول ، مال در مقابل مال است ، ولی در قسم دوم تملیک در مقابل تملیک است که بالاصالة مبادله بین دو فعل وعمل است وبالتبع ، هر دو مال به متعاطیین منتقل می شوند-در مورد حکم قسم دوم احتمالاتی ذکر شد که از نظر شیخ انصاری یک معاوضه مستقلی است.

واما حکم قسم سوم-یکی از متعاطیین به قصد اباحه تصرف ، مال خود را به دیگری اعطاء می کند ، وآن دیگری به قصد تملیک مال خود را به مبیح پرداخت می کند ، یعنی اباحه در مقابل تملیک است- وحکم قسم چهارم -هریک از متعاطیین به قصد اباحه تصرف ، مال خود را به دیگری اعطاء می کند یعنی اباحه در مقابل اباحه می باشد.

در مورد حکم قسم سوم وچهارم ، دو اشکال مطرح شد که آن دو اشکال عبارتند از:

اشکال اول: آیا بمجرد اباحه تصرف از سوی مالک ، هرگونه تصرف برای مباح له مشروعیت پیدا می کند که تاکنون مباحث در اطراف اشکال اول مطرح شد که خلاصه اش این است که:

نظر مرحوم شیخ این شد که فقط تصرفات غیر متوقف بر ملکیت مشروعیت دارند ، ولی نظر ما این شد که هر نوع تصرفات برای مباح له مشروعیت پیدا می کند ولی در مورد وطی جاریه باید احتیاط کرد ، چون تولد فرزند و وارث در آن مطرح می شود ولذا جاریه باید تملیک بشود تا وطی او مشروعیت پیدا کند .

اشکال دوم: این اشکال هم در مورد قسم سوم و مورد قسم چهارم مطرح می باشد که اشکال هر کدام را به طور مستقل مطرح می کنیم:

اشکال قسم سوم :آیا اباحه مال در مقابل تملیک مال-که آنرا اباحه عوضیه می گویند-مشروعیت وارد یا باطل است ومشروعیت ندارد؟

مرحوم شیخ انصاری فرمودند :

اولاً: قسم سوم-اباحه معوضه – از معاوضات معهود ومتعارف -مثل بیع ، اجاره و..... نیست ، زیرا در معاوضات متعارف مثل بیع ، هریک از عوضین ، داخل در ملک دیگری می شود ، در حالی که در قسم سوم هر دو عوض ، داخل در ملک مبیح می باشد ، زیرا وقتی یک طرف کتابش را به دیگری اباحه تصرف می کند و دیگری درهمی را به او تملیک می کند ، در واقع مبیح هم مالک کتاب وهم مالک درهم خواهد بود ، ولی مالک درهم با از دست دادن درهم ، مالک چیزی نمی شود.

ثانیاً : صحت و مشروعیت قسم سوم ، مشکل می باشد و دو وجه از اشکال وجود دارد:

وجه اول اشکال این است که :قسم سوم باطل است ومشروعیت ندارد ، زیرا:

این قسم از معاوضات معهوده ومتعارف خارج است شرعا وعرفا ولذا نمی توان حکم به صحت آ نمود ولذا در موردصدق عنوان تجارت-مطلق اکتساب مال- بر این قسم ، محل تامل است ، تا چه برسد به اینکه بخواهیم آنرا بیع بنامیم ، ولذا قسم سوم مشروعیت ندارد وباطل است.

وجه دوم اشکال این است که:

این قسم سوم صحیح است و مشروعیَّت دارد ، واز دو راه می توان حکم به صحت آن نمود.

الف)قسم سوم را نوعی مصالحه بدانیم و لذا مشمول ادلِّه صلح می شود، زیرا این قسم سوم با صلح از حیث معنای لغوی صلح ، مناسب وسازگارتر می باشد ، زیرا صلح در لغت به معنای تسالم بر امری از امور می باشد ، وقسم سوم هم نوعی تسالم و توافق هر دو طرف می باشد ، البته بنابر اینکه در صلح ، لفظ وصیغه خاصی لازم نباشد ، والا اگر لفظ وصیغه خاصی لازم باشد، قسم سوم از مصالحه وصلح خارج می باشد صیغه خاصی مثل«صالحتُ» .

نظر مرحوم شیخ انصاری این است که در صلح ، لفظ وصیغه خاصی لازم نیست بلکه هر آنچه دلالت بر صلح نماید کافی است اعم از اینکه صیغه خاص ، یا مقوله وگفتگو ویا عمل ویا با کتابت باشد کافی است به دو دلیل:

دلیل اول: از بعضی از روایات صلح استفاده می شود که اگر یکی از دو شریک به دیگری بگوید:لک ما عندک ولی ما عندی وطرف دیگر هم راضی بشود ، این نوعی مصالحه است وصحیح می باشد ، با وجود اینکه از صیغخ خاصی مثل"صالحتُ" استفاده نشده است مانند صحیحه حلبی:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عُمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله(ع): فی رجلین اشترکا فی مال فربحا فیه وکان من المال دینٌ وعلیها دینٌ ، فقال احدهما لصاحبه : اعطنی راس المال ولک الربح وعلیک التوی ،فقال : لا باس اذا اشترطا ، فاذا کان شرطٌ یُخالف کتاب الله فهو ردٌ الی کتاب الله عزَّوَجَلَّ .[1]

ب) قسم سوم را نوعی معاوضه مستقل بدانیم ولزومی ندارد که تحت یک معاوضه معهوده ومتعارف قرار بگیرد بلکه معاوضه مستقلی است واو اسمی هم نداشته باشد وصحیح خواهد بود.

سپس مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : علاوه بر تصحیح قسم سوم ، لزوم این قسم از معامله را نیز می توانیم .

دلیل دوم: صحیحه حلبی است که عبارتند از:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه ، عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله(ع) ،« قال: سَئلتُه عن قول الله عزَّوَ جَلَّ : وانَّ امراةٌ خافت من بعلها نشوزاً او اعراضاً" فقال:

هی المراة تکون عند الرجل ، فیکرهها فیقول لها: انِّی اُرید ان اُطَلِّقُکَ ، فتقول له: لا تفعل انِّی اکره ان تَشُمت بی ، ولکن اُنظُر فی لیلتی فاصنع بها بها ما شئتَ ، و ما کان سوی ذلک من شئ فهو لک، ودعنی علی حالتی فهو قوله تعالی:﴿فلا جناح علیهما ان یُصلحها بینهما صُلحاً﴾[2] " وهذا هو الصلح»[3]

الیک عبارة الشیخ:

واما الکلام فی صحة الاباحة بالعوض- سواءٌ صَحَّحنا اباحة التصرفات المتوقفه علی الملک ام خصَّصنا الاباحة بغیرها-فمحصَّله:

انَّ هذاالنوع من الاباحة المعوضه لیست معاوضةً مالیة لیدخل کلٌ من العوضین فی ملک مالک العوض الآخر،بل کلاهما ملکٌ للمبیع ، الا انّش المباح له سیتحقَّقُ التصرف ،فیشکل الامر فیه من جهة خروجه عن المعاوضات المعهوده شرعاً وعرفاً ،مع التامل فی صدق تجارة علیها،فضلاً عن البیع الا ان یکون نوعاً من الصلح لمناسبته له لغةً ، لانه فی معنی التسالم علی امرٍ بناءً علی اَنَّه لا یشترط فیه لفظ"الصُلح" ، کما یُستفادٌ من بعضالاخبار الدالة علی صحَّته بقول المُتصالحین «لک ما عندک ولی ما عندی »ونحوه ما وَرَدَ فی مصالحة الزوجین ، ولو کانت معاملة مُستقلِّة کفی فیها عموم « الناس مُسَلِّطون علی اموالهم» و « المومنون عند شروطهم».

وعلی تقدیر الصِّحَّة ،ففی لزومها مطلقا ، لعموم "المومنون عند شروطهم" او من طرف المباح له ، حیث انَّه یخرج ما له عن ملکه ، دون المبیح ، حیث انَّ ماله باقٍ علی ملکه ، فهو مُسَلَّطٌ علیه ، او جوازها مطلقاً وجوهٌ اقواهما اولهما ، ثُمَّ اوسطها.[4]