موضوع: البیع/تنبیهات البیع /آیا معاطاة افاده ملکیت می کندیا خیر؟

بحث ما در فرض دوم بود که متعاطیین قصد تملیک داشتند وقصد بیع کردند از این انتقال، .

سوال: آیا در اینصورت در معاطاة احکام بیع هم جریان پیدا می کند یا خیر؟ در دو مقام این مساله بحث میشود:

1)شرائط که ایا شرائط بیع بالصیغه لازم الرعایة هست یا نه؟سه وجه وجود دارد:

الف) مطلقا باید شرائط بیع بالصیغه در معاطاة رعایت شود.

ب)تمام شرائط مطلق نباید رعایت شود.

ج)رعایت وعدم رعایت مبنائیست که اگر قائل به افاده اباحه توسط معاطاة شدیم لازم نیست رعایت تمام شرائط .

شیخ انصاری(ره) دو شاهد ویک موید آوردند:

شاهد اول: فهم عرف از معاطاة بود که گفت معاطاة بیع است .

موید شاهد اول: ما وقتی به کتاب های عامه وخاص مراجعه می کنیم محل نزاع را منحصر کردند به اعتبار وعدم اعتبار صیغه، در معاطاة است؟

معنای این محل نزاع این است که در معاطاة سائر شرائط بیع باید رعایت شود، ولی صیغه محل اختلاف هست:

بعضی از محشِّین : عبارت شیخ را "ویویِّدهُ" ه را به شاهد اول بر گردوند وی گویند: این کلام موید شاهد اول است ولی بعضی دیگر گفتند این شاعد دوم است.

ولی شاهد باید مستند به ادله باشد پس یویِّدُهُ به نظر استاد موید است نه شاهد.

شاهد دوم برای وجه اول:

محدث بحرانی گفته اند که تمام کسانی که معاطاة را مفید لزوم نمی دانند مثل مشهور تا قبل از مرحوم کرکی ومحقق ثانی که اینها معاطاة را صحیح می دانند ولی افاده ملکیَّت لازمه نمی دانند .

اینها می گویند: معاطاة فقط افاده اباحه تصرف می کند منتهی مشروط به اینکه به غیر از صیغه باید سائر شرائط بیع را داشته باشد لذا مشهوری که بر اساس ادله قائل به این هستند که معاطاة افاده اباحه تصرف می کند.

شیخ انصاری(ره) بعد ذکر صاحب حدائق(ره) فرمودند: در اینجا دو احتمال دارد:

الف) مراد محدث بحرانی :در مقابل مشهور کسانی هستند که می گویند معاطاة صحیح نیست مراد هست مثل قول علامه در نهایة الاحکام که ایشان کلاً معاطاة را فاسد دانسته اند.

"عبارت علامه"

«وعن العلامة فی النهایة:القول بفساد بیع المعاطاة وانه لا یجوز لکلٍ منهما التصرف فیما صار الیه»[1]

ب)در مقابل قول مشهور:مارد کسانی هست که قائلند به صحت معاطاة ولو بدون شرائط بیع.

شیخ انصاری(ره) :اگر ما احتمال دوم را در نظر بگیرم اشکال پیش می آید که در تمسک به قول مشهور برای اثبات سائر شرائط بیع در معاطاة اما در خود کلام صاحب حدائق نکتها ای وجود دارد که دلالت می کند بر اینکه مراد از مقابلین قول مشهور همانقول اولی(بطلان معاطاة است کلاً) است.

وآن نکته اینکه معاطاة باطل است چون صیغه ندارد.

پس معلوم می شود کار به سائر شرائط ندارد،پس مراد صاحب حدائق از مقابلین مشهور ، قائل به بطلان معاطاة هستند بخاطر نداشتن صیغه.

*پس ما ازکلام صاحب حدائق به عنوان شاهد دوم استفاده می کنیم که حتما باید سائر شرائط بیع به غیر از صیغه رعایت شود.

اشکال بر شاهد اول: صرف صدق بیه به معاطاة از نظر عرف نمی تواند شاهدی بر لازم لازم الرعایة بودن سائر شرائط بیع در معاطاة هست مگر در یک صورت وآن صورت در جائی است که معاطاة افاده ملکیَّت کرده باشد وما هم از معاطاة اراده ملکیَّت کرده باشیم.

علت استثناء یک صورت: موضوع شرائطی که شارع بوسیله شارع بوسیله خطاباطش بر بیع بار می کند منظور بیع صحیحی هست که نقل وانتقال در آن وجود داشته باشد والا اکر معاطاة ملکیت را افاده نکند ولو عرف بگوید بیعٌ ولی شامل سائر شرائط بیع نمی شود.

لذا کسانی که موضوع ادله شرعیة وخطابات شارع را که برای بیان شرائط بیع مطرح شده اند، همان بیع عرفی مشروط به شرعی بودن نه بیع عرفی بما هو ، هو بیع عرفی بما هو، هو عرفی مع قطع نظر از افاده ملکیَّت شرعاً.

بر اساس مبانی مختلف می شود که مشهور قائل بودند به افاده تصرف فقط برای معاطاة، مشمول ادله شروط بیع نمی شود، ولی اگر افاده کند ملکیت را مشمول خطابات می شود والا نه.لذا شاهد اول اطلاقاتش قابل پذیرش .

شواهد بر وجه دوم: شاهد دوم:مطلقا لازم نیست، رعایت شرائط بیع بالصیغه در معاطاة