موضوع: معاطاة/افاده معاطاة ملکیت را /دلائل این افاده

بحث ما در مورد دلائلی که برای افاده معاطاة ملکیَّت را ذکر می کردیم:

دلائل متعددی داریم : من جمله سیرة

در جلسه گذشته سیره را توضیح دادیم که دو قسم است:

1)اصل سیره اثبات شده باشد.

2)این سیره عقلائیِّة تا عصرشارع ادامه داشته باشد به گونه ای که در مرعا ومنظر شارع باشد

3)شارع این سیره را امضا کرده باشد.

*در مورد دلیل اول افاده ملکیت سیره در باب معاطاة هرسه شرط را دارد،

واما شرط اول:در بین مسلمانان جهان معامله به نحو معاطاة وبدون صیغه مطرح وانجام می شد وبه مرور زمان چیزی به نام بیع به صیغه بوجود آمد.

شرط دوم:این شرط هم موجود است چون اگر سیره تاسیس در عصر شارع بود باید در تاریخ ذکر می شد.

در حالی که شرط به صیغة در معاطاة مربوط به عصر شارع باشد بایددر تاریخ بیان می شد ، چون این مسئله عام البلوی ومبتلا به تمام مردم است.

یعنی از زمانی که بشرنوشتن آموخت بحث معاطاة آرام آرام مطرح شد(پس افاده معاطاة ملکیَّت را)این سیره قبل از اسلام بوده.

شرط سوم:همینقدر که منعی از جانب شارع نیامده باشد کفایت می کند برای امضاء سیره، چون معاطاة یک چیز ابتلاء به بین مردم بود لازم بود شارع این را امضا کرده است.

*نکته:

آیت الله خوئی (ره):همان عدم الردع از جانب شارع برای امضاء سیره کفایت می کند، واگر شک کردیم که شارع ردع کرده است یانه؟استصحاب می کنیم عدم ردع را وشرائط استصحاب درش وجود دارد.

ان قلتَ:در مقابل این اصالة عدم الردع، اصالة عدم الملکیَّت جاری می شود، یعنی وقتی که معاطاة واقع شد بین المُتعاطیین ما شک می کنیم که آیا با اخذ ملکیَّت برای طرفین حاصل شد یا نه؟استصحاب می کنیم عدم ملکیَّت را، وشرائط استصحاب هم که در اینجا وجود دارد؟

قلتُ:استصحاب عدم ملکیَّت در مقابل استصحاب عدم ردع نیست ، چون استصحاب عدم ردع بعد از ثبوت سیره عقلائیِّة در باب معاطاة است در حالتی که استصحاب عدم ملکیَّت مربوط به اصل حصول ملکیَّت است،چون سیره یک دلیل اجتهادی با دلیل فقاهتی است ، همیشه دلیل اجتهادی مقدم است.

ان قلتَ:استصحاب عدم ردع شارع کردیم تا نتیجه گیری امضاء شارع را واین اصل مثبت است.

توضیح اصل مثبت:هر گاه در موردمستصحبی است جاری شد نتیجه اش حکم شرعی بود،این استصحاب استصحاب صحیحی است ولی اگر یک امر عقلی یا عادی بود استصحاب آن صحیح نیست وبه این اصل مثبت می گویند.

قلتُ:در اینجا امضاء شارع یک حکم شرعی وضعی است،یعنی وقتی مُستصحب ما عدم ردع بود،نتیجه اش حکم شرعی است که امضاء شارع باشد.

ان قلتَ:امر سوم که امضاء شارع را نتیجه گرفتیم نسبت به سیرة نا تمام است،چون تا قبل از محقق کرکی اجماع داریم که معاطاة افاده اباحه تصرف می کند وفقط یک نفر مخالف است وآن شیخ مفید است ،پس اجماع داریم که معاطاة افاده ملکیَّت نمی کند وخود همین اجماع دلیل بر رد شارع است از اینکه معاطاة افاده ملکیَّت بکند؟

قلتُ:اولاً: اجماع ، اجماع منقولی است که ابن زهرة در غنیة وابن ادریس در سرائر نقلش کردند، و اجماع منقول اصلاً حجت نیست، مخصوصاً اگر بوی مدرکی بودن آنهم بیاید که احتمال دارد این اجماع منقول مدرکی باشد.

ثانیاً:وقتی سیره قطعیَّة عقلائیِّة موجود بود واین سیره هم در میان متشرعین جریان داشته باشدودلالت کند بر پذیرش افاده ملکیَّت توسط معاطاة ، نمیتوان از اجماع منقولی که حجیَّت آن مشکوک است استفاده کرد.

*پس تا اینجا دلیل اول شیخ انصاری(ره) سیره عقلائیة بود ولی خود مرحوم شیخ در پایان سیره را مورد تشکیک قرارمی دهد ومفصلاً در مورد مخدوش کردن سیره بحث می کند.