موضوع: اجتماع امر ونهی فی شیئ واحد/مناقشات شیخ انصاری بر توجیهات /عبارت صاحب شرایع

شیخ انصاری (ره) برای اینکه توجیهات را مورد مناقشه قرار بدهد به کلمات هفت نفر از اعلام فقه متمسک شده اند

5)عبارت صاحب شرایع

اول عبارت ایشان وبعد نحوه استدلال را نقل میکنیم .

قال المحقق فی الشرایع:

«ولا یکفی التقابض من غیر لفظٍ وان حَصَلَ من الامارات ما یدَلُّ علی ارادة البیع»[1]

بیان ذلک:

تقابض واخذ واعطاء به تنهائی وبدون لفظ وصیغة برای تحقق بیع وحصول ملکیَّت کفایت نمی کند ، حتی اگر ما از قرائت بفهمیم که مراد متعاطیین بیع وقصدشان بیع وملکیَّت بوده باشد.

در مورد قسمتی از عبارت محقق در شرایع جمله ای وجود دارد که در آن جمله دو احتمال وجود دارد: تقابض بدون لفظ کافی نیست و"ان حَصَلَ من الامارات ما دلَّ علی ارادة البیع" در اینجا ان انٍ وُصلیَّة است که در مورد این دو وجه وجود دارد:

1)برای حصول ملکیَّت تنها اخذ واعطاءِ وتقابض کفایت نمی کند، چه قصد تملیک وجود داشته باشد، قصد متعاطیین تملیک نباشد ، بلکه مجرد اباحه تصرف باشد.

2)برای مترتِّب شدن ملکیَّت تقابض وتعاطی هیچ تاثیری ندارد ،اعم از اینکه قصد متعاطیین تملیک باشد یا مجرد اباحه تصرف باشد، تقابض وتعاطی تنها هیچ تاثیری روی حصول ملکیَّت نمی کند، سواءٌ کان متعاطیین قصد تملیک کرده باشند یا قصد اباحه .

فرق اول ودوم این است که در احتمال اول تعاطی تنها کافی نیست وباید لفظ هم باشد ولی در احتمال دوم تعاطی تاثیری در حصول ملکیَّت نمی کند، بلکه موثر لفظ وصیغة است، چه تعاطی محقق بشود یا نشود.

شیخ انصاری (ره) : از بین این دو وجه و دو احتمال، وجه دوم را از عبارات « وان حصل....» استظهار کرده است ، معاطاة متعارف در بین مردم تحقق ملکیَّت وحصول ملکیَّت است.

در نتیجه اینکه صاحب جواهر فرمود: صرفاً در معاطاة قصد اباحه متعاطیین کفایت می کند قابل پذیرش نیست ، وعبارت محقق بنابر استظهار شیخ، معاطاة متعارف قصد تملیکی بین مردم است، لذا توجیه صاحب جواهر(ره) که فرمود قصد اباحه کفایت می کند قابل پذیرش نیست.

عبارت شیخ انصاری درباره مراد از کلام محقق :

" وذَکَرَ کلمة وصل لیس لتعمیم المعاطاة ما لم یقصد به البیع ، بل للتنبیه علی انَّه لا عبرة بقصد البیع من الفعل.....»