موضوع: اجتماع امر ونهی/کلام شیخ انصاری بر ردِّ توجیه محقق ثانی /دلائل ابن زهرة

بحث ما درباره کلام شیخ انصاری برای ردِّ توجیه محقق ثانی وتوجیه صاحب جواهر است.

که ایشان به کلام تعدادی از فحول فقهاء که برخی را بیان کردیم.

آخرین کلام ،کلام ابن زهرة در غنیة بود که ایشان شروطی را برای تحقق ملکیَّت ذکر کرد که یکی ازآنها ایجاب وقبول بود وایشان بعد از مطرح کردن ایجاب وقبول معاطاة را مطرح کردند که این تقدم وتاخر بر این مطلب دلالت می کند بر اینکه محل نزاع از معاطاة بین فقهاء قصد تملیک است نه قصد اباحه کما ذهب الیه صاحب جواهر.

چون ذکر کردن معاطاة بعد از شرط ایجاب وقبول ، معنایش این است که در معاطاة همه شرائط هست، وفقط ایجاب وقبول نیست، پس در بیع در معاطاة هم باید قصد تملیک توسط متعاطیین باشد.

ابن زهرة سه تا دلیل مطرح کرده اند:

1)اجماع را

2)اگر در بیع ایجاب وقبول بود ، افاده ملکیَّت می کند به شرط اینکه قصد تملیک باشد ودر معاطاة که ایجاب وقبول نیست ، قصد تملیک هست در عین حال افاده اباحه می کند.

3)روایتی است از پیامبر(ص) که ایشان از سه نوع معامله منع کرده است:

الف)ملامسه(لمس کردن کالا)

ب)منابذه(افکندن کالا به طرف مقابل)

ج) حُصاة(هنگام بیع کالا را با پرتاپ سنگ مشخص می کردند)

در اینکه مراد از بیع این سه تا دو تا احتمال دادند:

1)در بیع این سه نوعی سه که ایجاب وقبول است ولی بحث در مُعیَّن نکردن مبیع بود و می شود بیع غرری.

2)با خود همین سه نوع معامله خودش معاطاة باشد.

* مرحوم شیخ انصاری(ره) می فرمایند: بر طبق کلام ابن زهرظ می توان اثبات کرد که محل نزاع مربوط به جائی است که متعاطیین قصد تملیک کرده باشند بر خلاف صاحب جواهر

جهت اول: ادِلِّه ثلاثة ابن زهرة دلالت می کند بر اینکه محل نزاع در جائی است که قصد تملیک وجود داشته باشد، چون اگر مراد از محل نزاع اباحه باشد باطل است.

جهت دوم:محل نزاع در جائی است که قصد تملیک شده باشد این است که معاطاة را عطف کرده است به استیجاب وایجاب واز هر دوتا احتراز کرده است، چون در استیجاب وایجاب مسلم قصد تملیک وجود دارد.

عبارت شیخ انصاری(ره):

«فان دلالة هذا الکلام علی انَّ المفروض قصد المتعاطیین التملیک من وجوهٌ مُتعددة، منها ظهور الادلة الثلاثة فی ذلک ومنها احترازه عن المُعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحو واحدٍ»[1]

در استدعاء مسلم قصد تملیک است فقط اشکالش این است که بعد از ایجاب ، قبول مُشتری نیست.

کلام چهارم:کلام ابو الصلاح حلبی است به نقل از مکاسب:

«واشتراط الایجاب والقبول لخروجه من دونهما عن حکم البیع الی ان قال فانِ اختَلَّ شرطٌ من هذه لم ینعقد البیع ، ولم یستحقُّ التسلیم وان جازَ التصرُّف مع اخلال بعضها للتراضی ، دون عقد البیع ویصحُّ معه الرجوع»[2]

*نحوه استفاده از کلام ابوالصلاح حلبی برای اثبات اینکه محل نزاع فقهاء در آثار معاطاة آنجائی است که متعاطیین قصد تملیک کرده باشند که عیناً مثل استفاده از کلام ابن زهرة است.