موضوع: کتاب البیع/مراد مشهور از اباحه /نظریِّة شیخ انصاری(ره) برای ردِّ توجیه محقق کرکی وصاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری(ره) برای ردِّ کردن توجیه محققکرکی وصاحب جواهر کلماتی از فقهاء آورده اند (هفت کلام)در مکاسب، ونحوه استفاده از کلمات این اعلام برای بطلان توجیه این دو عَلَم بیان می کنند:

1)کلام شیخ طوسی(ره): که گذشت.

2)کلام ابن ادریس حلِّی در سرائر است: که ایشان اول بیع را مطرح کرد بعد شرائط وآخرین شرط برای بیع بودن ایجاب وقبول وایجاب مقدم بر قبول باشد، سپس معاطاة را ذکر کرده است.

"عبارت ابن ادریس حلِّی"

«فاذا دفع قطعةً الی البقلی او الشارب فقال اعطنی ، فانَّه لا یکون بیعاً ولا عقداً لانَّ الایجاب والقبول ما حَصَلا و.....وکذلک سائر المُعقِّدات وسائر الاشیاء محقرا کالثوب و....وغیر ذلک، لیس بیعاً وانما یکون اباحةٌ له فیتصرف کلٌ منهما فی ما اخذه تصرفُّاً مباحاً من غیر ان یکون ملکه او دَخَلَ فی ملکه ولِکُلٍ منهما ان یرجع فی ما بذله لانَّ الملک لم یحصل لهما ، ولیس ذلک من العقود الفاسد لانَّه لو کان عقداً فاسداً لم یصحّ التصرُّف الی صار کل واحدٍمنهما» [1]

شیخ انصاری(ره) در اینجا استدلال به کلام ابن ادریس حلِّی برای ابطال توجیه صاحب جواهر ، دو فقره استفاده کرده است، توجیه صاحب جواهر این است که محل نزاع بین فقهاء در مورد آثار ومحل نزاع قصد اباحه است که آنوقت اختلاف شد که نتیجه اش چی شد؟

فیه اقوالٌ:

مشهور فقهاء وعده ای از فقهاء: اباحه افاده ملکیَّت می دهد.

از عبارت "فانَّ لیس ببعید " ابن ادریس، شیخ انصاری استفاده کرده وابن ادریس می فرماید: معاطاة بیع نیست ، در حالتی که اگر محل نزاع قصد متعاطیین از معاطاة اباحه بود باید می گفت:

در حالتی که ایشان فرموده است:تعاطی بیع نیست وایجاد ملکیَّت نیست وقصد متعاطیین تملیک است نه اباحه.

پس محل نزاع درباره ی نتیجه معاطاة : در جائی است متعاطیین قصد تملیک می کنند.

جمله دوم ابن ادریس:ایشان معاطاة را بعد از شرائط بیع مطرح کردند در حالی یکی از شرائط بیع ایجاب وقبول است، یعنی تمام شرائط بیع را معاطاة دارد وفقط یک چیز را ندارد وآنهم ایجاب وقبول است که معاطاة ندارد.

*با این دو تا فقره از کلام ابن ادریس ، شیخ اعظم انصاری(ره) آورده توجیه صاحب جواهر را باطل کرده است .

مهم:ابن ادریس گفته است :متعاطیین باید قصد تملیک کنند ولی معاطاة افاده اباحه و عقد فاسد می کند.

نظر استاد:اینجا اشکال این است که معاطاة اثرش اباحه تصرف است ، در اینجا باید گفت اصلاً معاطاة فاسد است چون عقد فاسد آن است که قصد متعاطیین افاده اباحه کند ،پس این دو طرف کلام ابن ادریس تنافی وجود دارد.

جواب شیخ انصاری(ره) از این اشکال:در اینجا در کلام ابن ادریس هیچگونه تنافی نیست .

واز جهت افاده ملکیَّت معاطاة عقد فاسد نیست واز جهتی که بگوئیم افاده ملکیَّت بنابراین از نظر ابن ادریس وشیخ طوسی معاطاة یک برزخی است بین عقد فاسد وعقد صحیح.

نکته پایانی:مرحوم شیخ انصاری(ره) از کلام ابن ادریس فقط برای ردِّ توجیه صاحب جواهر استفاده می کند .

نظر استاد:

توجیه کرکی

توجیه صاحب فصول

*پس توجیه کرکی صحیح نیست.