1. مرحوم خویی از زاویه دیگری اشکال کرده اند و گفته اند، هیچ گاه نزاعی در اجتماع امر تخییری و نهی تخییری پدید نمی آید. و این دو بدون هیچ مشکله ای با یکدیگر قابل جمع هستند.

ایشان البته نهی تخییری را تصویر کرده اند ولی می نویسند «مرجع نهی تخییری به نهی از جمع بین دو فعل است» و «مرجع امر تخییری، به امر جامع بین دو فعل است».

یعنی اگر گفته اند «یا الف و یا ب را انجام بده»، آنچه فی الواقع واجب است قدر جامع و مشترک بین الف و ب است. و اگر گفته اند «یا الف یا ب را ترک کن» آنچه فی الواقع حرام است جمع بین الف و ب است.

ایشان سپس با توجه به این مطلب می نویسد:

«و بعد ذلك نقول: انه لا تنافي بين إيجاب الجامع بين شيئين، و حرمة الجمع بينهما لا بحسب المبدأ و لا بحسب المنتهى. اما بحسب المبدأ فلأنه لا مانع من قيام مصلحة ملزمة بالجامع بينهما و قيام مفسدة ملزمة بالمجموع منهما، ضرورة ان المانع انما هو قيام كلتيهما في شي‌ء واحد، لا قيام إحداهما بشي‌ء و الأخرى بشي‌ء آخر و هذا واضح. و اما بحسب المنتهى فلفرض ان المكلف قادر على امتثال كلا التكليفين معا، لأنه إذا أتى بأحدهما و ترك الآخر فامتثل كليهما. و عليه فلا تنافي بينهما أصلا، أي لا في المبدأ و لا في المنتهى. هذا بناء على ما حققناه في بحث الواجب التخييري من ان الواجب هو الجامع بين فعلين أو افعال.»[1]

توضیح:

    1. از حیث مبدء [اینکه یک شیء می تواند هم مصلحت داشته باشد و هم مفسده] مشکل نیست چرا که می شود مصلحت در قدر جامع باشد و مفسده در «جمع»

    2. و از حیث منتهی [امتثال] هم مشکل نیست.

مرحوم آخوند سپس مطلب خویش را چنین ادامه می دهند و با طرح اشکالی بحث را پی می گیرند:

« ودعوى الانصراف إلى النفسيين التعيينيين العينيين في مادتهما ، غير خالية عن الاعتساف ، وأن سلّم في صيغتهما ، مع إنّه فيها ممنوع .

نعم لا يبعد دعوى الظهور والانسباق من الإِطلاق ، بمقدمات الحكمة الغير الجارية في المقام، لما عرفت من عموم الملاك لجميع الأقسام ، وكذا ما وقع في البين من النقض والأبرام. مثلاً إذا أمر بالصلاة والصوم تخييراً بينهما ، وكذلك نهى عن التصرف في الدار والمجالسة مع الاغيار ، فصلى فيها مع مجالستهم ، كان حال الصلاة فيها حالها ، كما إذا أمر بها تعييناً، ونهى عن التصرف فيها كذلك في جريان النزاع في الجواز والامتناع ، ومجيء أدلة الطرفين ، وما وقع من النقض والأبرام في البين ، فتفطن.»[2]

توضیح:

    1. [گفتیم، عنوان بحث در کلمات فقها مطلق است و شامل همه اقسام می شود.]

    2. [صاحب فصول[3] فرموده است:] گاه درباره ماده امر و نهی [ا م ر/ ن ه ی] سخن می گوییم و گاه درباره صیغه آن [افعل/ لاتفعل]

    3. ماده/ هیأت امر و نهی منصرف است به امر و نهی نفسی تعیینی عینی

    4. این ادعا در مورد ماده امر و نهی، سخن بی دلیل و بی راهه ای است

    5. و اما در مورد صیغه امر و نهی: ممکن است در ابتدا کسی چنین انصرافی را بپذیرد ولی [اگر دقت کنیم] انصراف مذکور در مورد صیغه هم ممنوع است.

    6. البته بعید نیست که بگوییم اطلاق صیغه امر و نهی، به سبب مقدمات حکمت، «تعیینی عینی نفسی» را معلوم می کند. [یعنی انصراف ناشی از کثرت استعمال نیست بلکه انصراف ناشی از مقدمات حکمت است]

    7. ما می گوییم:

سابقاً در ظهور صیغه امر در عینی نفسی تعیینی، مفصل به این فرمایش مرحوم آخوند اشاره کردیم و آن را نپذیرفتیم.[4]

    8. ولی در مانحن فیه، مقدمات حکمت تمام نیست چرا که مقدمات حکمت در صورتی تمام است که قرینه ای در میان نباشد و «عموم ملاک نزاع» قرینه ای است مبنی بر اینکه مراد از امر و نهی در این عنوان، نفسی عینی تعیینی نیست.

    9. و کذا [لا یخلو عن الاعتساف[5] ] همه سخن هایی که مطرح شده است تا بگوید بحث شامل اقسام دیگر امر و نهی نمی شود. [مثلاً معتزله اصلاً حرام تخییری را محال می دانند. پس بحث در مورد آن نیست] یا یعنی همانطور که عموم ملاک قرینه است که مانع جریان مقدمات حکمت می شود، ادله ای که در مورد اجتماع امر و نهی در اقسام دیگر مطرح شده و رد شده است هم قرینه دیگری برای شمول بحث است.[6]

    10. پس 3 دلیل داریم برای اینکه عنوان بحث شامل همه اقسام امر و نهی می شود: عموم ملاک نزاع، ادله طرفین نزاع که عام است و اطلاق عنوان[7] ]

    11. اما مثال برای اجتماع امر و نهی در اقسام دیگر:

الف) شارع امر کرده است به صورت تخییری به صوم یا صلاۀ

ب) شارع نهی کرده است [به صورت تخییری] از تصرف در دار یا مجالست با اغیار

12. حال اگر کسی در منزل نماز خواند در عین حال مجالست با اغیار هم داشت. وضعیت اجتماع امر و نهی درباره‌ی نماز این فرد مثل وضعیت نماز کسی است که:

الف) امر شده است به نماز تعییناً

ب) نهی شده است از تصرف در منزل تعییناً

13. و ادله ای که موافقین و مخالفین اجتماع امر و نهی اقامه می کنند، در هر دو مثال به یک صورت جریان می یابد.