«و أمّا العبادات: فكلامهما فيها خال عن التحصيل على أيّ تقدير:

أمّا على قول الأعميّ، فواضح.

و أمّا على الصحيحيّ فهو- أيضا- كذلك، لأنّ الصحيحيّ لم يكن قائلا بالصحيح حتّى من قبل الشرائط الآتية من قبل الأمر على ما قيل.

و أمّا لو قلنا بالصحّة الفعليّة، فلأنّ العبادة تتقوّم بالأمر أو الملاك، و شي‌ء منهما لا يتعقّل مع النهي: أمّا الأمر فواضح، لأنّ العنوان واحد، [و أمّا الملاك‌] فلا يمكن أن يكون عنوان واحد مبغوضا و محبوبا و ذا صلاح و فساد، فلا يجتمع النهي مع الصحّة الفعليّة مطلقا.»[1]

جمع بندی:

    1. اگر گفتیم که استدلال ابوحنیفه با فرض پذیرش 3 مقدمه تمام است:

یک) نهی مولوی نفسی است

دو) متعلق نهی، عبادت یا معامله صحیح است

سه) نهی در صورتی از شارع صادر می‌شود که متعلق نهی مقدور مکلف باشد.

    2. در عبادات غیر ذاتیه به جهت «امتناع تعلق امر و نهی به متعلق واحد»، متعلق نهی، عبادات صحیح نیست (قرینه عقلیه بر استعمال در غیر صحیح)

    3. اما در عبادات ذاتیه، اگر توانستیم احراز کنیم (از خارج) که متعلق نهی «عبادت غیرصحیح» است (چرا که شارع بر «عبادات غیر منهی عنه» اثر بار نمی کند)، در این صورت هم نهی دال بر صحت نیست.

    4. اما در معاملات: (هم نهی از سبب و هم نهی از مسبب و هم نهی از تسبب) اگر 3 مقدمه را بپذیریم، سخن ابوحنیفه کامل است، اما چون ما وضع و استعمال الفاظ معاملات برای صحیح را قبول نداریم (و می‌توانیم همانند مرحوم محقق داماد، قائل به استعمال در فاسد واقعی شویم) و همچنین، صدور نهی را در صورتی که به داعی تعجیز باشد (بعث داعی انبعاث نباشد، یا به عبارتی نهی در صورتی که برای جلوگیری تکوینی از تحقق یک متعلق باشد) هم صحیح می دانیم، نمی توان نهی را دال بر صحت متعلق دانست. (توجه شود که اینکه نهی، ارشادی است یا مولوی، بستگی به اراده‌ی ناهی دارد. و لذا اگر واقعاً زجر کرده است ولی زجر او به داعی انزجار نبوده است، این نهی، نهی مولوی است.

البته چنین نهی ای -وقتی به داعی تعجیز باشد - در حقیقت شارع با یک اعتباری (نهی)، مانع از تحقق یک اعتبار دیگر (ملکیت) می شود)

    5. اما درباره آنچه شیخ انصاری فرموده بود که بحث را مستند به «وضع الفاظ برای صحیح» برشمرده بود باید گفت که این سخن هم تمام نیست چرا که تنها با اینکه بگوییم «متعلق نهی باید مقدور باشد» می‌توانیم از «صحیح بودن متعلق» نتیجه مورد نظر را استفاده کنیم.

بیان منتقی الاصول

برخی از بزرگان درباره قول ابوحنیفه و شیبانی، صحت و فساد این سخن را مبتنی بر «مبانی مختلف در انشاء» برمی‌شمارند و می نویسند:

«ان المسالك في باب الإنشاء والمعاملات مختلفة : فمنهم من يرى تعدد الاعتبار في باب المعاملة ، فهناك اعتبار شخصي للملكية ـ مثلا ـ واعتبار عقلائي واعتبار شرعي ، وهو مختار السيد الطباطبائي في حاشيته على المكاسب ومنهم من يرى ان المنشئ يقصد إيجاد المنشأ بوجود إنشائي يكون موضوعا للآثار العقلائية والشرعية ، فللملكية وجود إنشائي غير وجودها في مرحلة الاعتبار العقلائي. وهذا الرّأي لصاحب الكفاية وصرّح به وأكده في الفوائد ... ومنهم من يرى ان إنشاء الملكية ليس إلاّ التسبب إلى اعتبارها شرعا أو عقلائيا ، فليس للملكية سوى وجود اعتباري واحد. وهو الرّأي المشهور في باب الإنشاء»[2]

توضیح:

    1. مبنای اول درباره انشاء و معاملات، مبنای مرحوم صاحب عروه است که در معامله، به یک اعتبار شخصی و یک اعتبار عقلایی و یک اعتبار شرعی قائل است [به این معنا که بایع، ملکیت را اعتبار می کند و عقلا و شارع هم آن را به نوبه خود اعتبار می کنند.]

    2. مبنای دوم، مبنای صاحب کفایه است که می‌فرماید در معامله، بایع ملکیت را به وجود انشایی موجود می کند و در مرحله بعد، همین وجود انشایی موضوع می‌شود برای اینکه احکام شرعی و عقلایی موجود شوند.

    3. مبنای سوم، که رأی مشهور است آن است که، انشاء ملکیت به معنای آن است که بایع، سبب می‌شود برای اینکه شارع و عقلا ملکیت را اعتبار کنند.

ما می‌گوییم:

    1. ما حصل فرمایش ایشان آن است که:

الف) طبق مبنای سید، بایع اعتبار می کند ملکیت را و بعد عقلا ملکیت را اعتبار می کنند و بعد شارع ملکیت را اعتبار می کند. یعنی 3 اعتبار نسبت به ملکیت موجود است و ملکیت توسط 3 دسته اعتبار می شود.

ب) طبق مبنای آخوند، بایع است که مالکیت را اعتبار می کند ولی عقلا و شارع، بر این ملکیت اعتبار شده، آثار خود را بار می کنند.

ج) طبق مبنای مشهور، بایع اصلاً اعتبار نمی کند، بلکه تنها و تنها عقلا و شارع هستند که ملکیت را اعتبار می‌کنند.

    2. منتقی الأصول سپس می‌نویسد که سخن ابوحنیفه و شیبانی بر اساس هیچ کدام از مبانی کامل نیست.

اما بر اساس مبنای سید صاحب عروة کامل نیست چرا که:

    3. مطابق با این مبنا، آنچه مکلف انجام می دهد، صرفاً «ایجاد اولین اعتبار» است و این اولین اعتبار است که مقدور مکلف است و همان است که مورد نهی و امر واقع می‌شود. ولی مقدوریت این اولین اعتبار، ملازمه‌ای با صحت ندارد.

«ولا يخفى ان الوجه المتقدم لإثبات ملازمة النهي للصحة لا يتم بناء على الرّأي الأول ، لأن ما هو فعل المكلف وما هو متعلق الحرمة هو لاعتبار الشخصي ، اما غيره فليس من أفعاله كي يتعلق به التحريم.

ومن الواضح انه مقدور للمكلف ولو لم يترتب عليه الاعتبار الشرعي ، فيصح تعلق التحريم به مع عدم استلزامه لترتب الأثر شرعا»[3]

    4. و سخن ابوحنیفه بنابر مبنای دوم هم کامل نیست چرا که:

مطابق با این مبنا، آنچه مقدور مکلف است و مکلف آن را انجام می دهد ایجاد وجود انشایی است و ترتّب آثار، کار عقلا و شارع است. پس مقدوریت این ایجاد، ملازمه ای با صحت ندارد.

«وهكذا لا يتم هذا الوجه على الرّأي الثاني ( رأي صاحب الكفاية ) ، إذ فعل المكلف هو الوجود الإنشائي وهو يتحقق سواء ثبت الأثر شرعا أو لا ، فالقدرة عليه لا تلازم الصحة.

ومما هو غريب جدا موافقة صاحب الكفاية للقائل مع التزامه بهذا الرّأي في باب الإنشاء»[4]

    5. البته ممکن است بنابر مبنای مشهور چنین به نظر برسد که سخن ابوحنیفه تمام است چرا که:

آنچه مکلف ایجاد می‌کند «سبب است برای اعتبار عقلایی» و لذا اگر سبب مقدور مکلف باشد، مسبب هم مقدور اوست، پس «ملکیت صحیح» مقدور مکلف است.

«نعم هذا الوجه يتجه في بادئ النّظر على الرّأي المشهور ، إذ متعلق التحريم وهو التمليك لا يتحقق من دون اعتبار للملكية شرعا ، وليس لدينا فعل يسند إلى المكلف غير الملكية الاعتبارية بلحاظ إيجاد سببها»[5]

    6. ولی حتی بنابر نظر مشهور هم، این سخن تمام نیست چرا که:

غیر از سبب (کاری که بایع می کند)، برای اینکه بیع دارای اثر شود، چیزهایی دیگر هم موجود است (و الّا باید، بیع فضولی و غاصب هم منشأ اثر می بود)

«ان الشبهة المزبورة وردت لتخيل انه لا يوجد في المعاملة ، سوى السبب والمسبب بمعنى الاعتبار الشرعي ، ولكن الأمر ليس كذلك وإلاّ لزم التوقف في صدق البيع بالنسبة إلى بيع الغاصب والفضولي والمعتقد ان المال له ، وذلك لأن الاعتبار الشرعي لا يترتب على إنشاء الغاصب ولا الفضولي ... وعليه ففي صورة الإنشاء هناك تمليك إنشائي غير التمليك الشرعي وهو فعل المنشئ وينسب إليه»[6]

ما می گوییم:

    1. به نظر می رسد سخن منتقی الاصول کامل نیست چرا که: بنابر اینکه بگوییم لفظ بیع و معاملات برای «صحیح» وضع شده است:

اگر گفتیم «بیع» برای «بیع صحیح» وضع شده است، مراد آن «بیعی است که آثار شرعی و عقلایی بر آن مترتب است»

پس اگر چه طبق مبنای اول، «اولین اعتبار» مقدور مکلف است ولی این «اولین اعتبار» وقتی به گونه‌ای باشد که اعتبارات دیگر بر آن مترتب شود، «بیع صحیح» است.

کما اینکه «وجود انشایی» در صورتی «بیع صحیح» است که اعتبار عقلایی و شرعی بر آن بار شود.

و کما اینکه وقتی «بیع»، «سبب صحیح» است که ملکیت، بر آن مترتب شود.

    2. اما اینکه در امثال بیع فضولی، اثر مترتب نیست (یا ملکیت حاصل نیست و یا اعتبارات عقلایی بر آن مترتب نمی شود)، به جهت آن است که می دانیم در این استعمالات به جهت نبودن شرائط، استعمال لفظ بیع [در مثل باع فضولیّاً]، استعمال مجازی است. پس در حقیقت آن استعمالات مجازی است و نه اینکه استعمال در آنها حقیقی باشد و از آن کشف می کنیم که «بیع کلاً و همه جا به معنای اعم» است.