تنبیه سوم:

    1. قبل از طرح بحث لازم است اشاره کنیم که اجتماع امر و نهی در صورتی تصویر می‌شود که مندوحه ای در میان باشد. و در غیر این صورت، مسئله از صغریات باب تزاحم دانسته می‌شود.

البته سال قبل[1] گفتیم که قائلین به امتناع لا جرم سر از تعارض در می آورند.

    2. مرحوم آخوند (و سایر قائلین به امتناع اجتماع امر و نهی)، در مورد مصداقی که هم متعلق امر است و هم متعلق نهی، نمی‌توانند به وجود هر دو حکم قائل شوند. در میان این گروه، برای ترجیح نهی ادله‌ای ارائه شده است.

    3. ما (چون قائل به جواز اجتماع شده ایم)، از این بحث بی‌نیاز هستیم البته در صورتی که مندوحه ای برای امر موجود نباشد، بحث از صغریات باب تزاحم می شود و در آن صورت باید به سراغ «مرجحات باب تزاحم» رفت.

    4. مرحوم آخوند به سه دلیل برای تقدیم جانب نهی بر امر اشاره می کنند:

دلالت نهی بر حرمت اقوی از دلالت امر بر وجوب است/ دفع مفسده اقوی از جلب منفعت است/ استقراء ثابت می‌کند که شارع نهی را مقدّم می‌دارد.

از این 3 مرجح، اوّلی مربوط به حوزه دلالت است و لذا اصلاً از مرحجات باب تزاحم نمی تواند باشد. ولی دومی مربوط به اقوائیت مفسده از مصلحت است و لذا می‌توان آن را به عنوان مرجح باب تزاحم هم به حساب آورد و همچنین سومی هم می‌تواند به عنوان مرجح باب تزاحم شناخته شود چرا که از استقراء کشف می‌کنیم که شارع کدام را بالفعل می کند و لذا کدام را در مقام تزاحم ترجیح می‌دهد.

الف) دلالت نهی بر حرمت اقوی از دلالت امر بر وجوب است (چرا که اطاعت نهی، مستلزم نفی همه افراد است ولی اطاعت امر مستلزم اطاعت یک فرد است)

ما می‌گوییم: این بحث را در مباحث عام و خاص مطرح خواهیم کرد.

ب) دفع مفسده اولی از جلب منفعت است.

مرحوم آخوند در این باره می‌نویسند:

«وقد أورد عليه في القوانين، بإنّه مطلقاً ممنوع ، لأن في ترك الواجب أيضاً مفسدة إذا تعيّن.

ولا يخفى ما فيه ، فإن الواجب ولو كان معيناً ، ليس إلّا لأجل أنَّ في فعله مصلحة يلزم استيفاؤها من دون أن يكون في تركه مفسدة ، كما أنَّ الحرام ليس إلّا لأجل المفسدة في فعله بلا مصلحة في تركه.

ولكن يرد عليه أنَّ الأولوية مطلقاً ممنوعة ، بل ربما يكون العكس أولى ، كما يشهد به مقايسة فعل بعضٍ المحرمات مع ترك بعضٍ الواجبات ، خصوصا مثل الصلاة وما يتلو تلوها.

ولو سلّم فهو أجنبي عن المقام، فإنّه فيما إذا دار بين الواجب والحرام.

ولو سلّم فإنما يجدي فيما لو حصل به القطع.

ولو سلّم إنّه يجدي ولو لم يحصل ، فإنما يجري فيما لا يكون هناك مجال لأصالة البراءة أو الإِشتغال ، كما في دوران الأمر بين الوجوب والحرمة التعيينيين ، لا فيما تجري ، كما في محلّ الاجتماع ، لأصالة البراءة عن حرمته فيحكم بصحته ، ولو قيل بقاعدة الإِشتغال في الشك في الإِجزاء والشرائط فإنّه لا مانع عقلاً إلّا فعلية الحرمة المرفوعة بأصالة البراءة عنها عقلاً ونقلاً نعم لو قيل بأن المفسدة الواقعية الغالبة مؤثرة في المبغوضية ولو لم يكن الغلبة بمحرزة ، فأصالة البراءة غير جارية ، بل كانت أصالة الإِشتغال بالواجب لو كان عبادة محكمة ، ولو قيل بأصالة البراءة في الإِجزاء والشرائط ، لعدم تأتي قصد القربة مع الشك في المبغوضية ، فتأمل»[2]

توضیح:

    1. میرزای قمی بر این وجه (اولویت دفع مفسده از جلب منفعت) اشکال کرده است که: اگر واجب، واجب تعیینی باشد، ترک این واجب هم مفسده دارد و لذا اطلاق «اولویت ترجیح جانب نهی»، پذیرفته نیست (اگر چه فی الجمله ممکن است صحیح باشد)

    2. مرحوم آخوند اشکال می کند: وجوب واجب حتی اگر معیّن باشد (مقابل واجب تخییری)، فقط به خاطر آن است که دارای مصلحت ملزمه است (که استیفاء آن لازم است) ولی در ترک آن مفسده نیست.

    3. و حرام هم به خاطر مفسده ای که در فعل آن هست، حرام است (ولی مصلحتی در ترک آن نیست)

    4. پس نمی‌توان گفت که در «ترک واجب» مفسده موجود است.

    5. مرحوم آخوند سپس خود به عمومیت قاعده اشکال می کند:

    6. گاه جلب منفعت اولی از دفع مفسده است (در مثل نماز و حج و ... -که اسلام بر آنها بنا شده است- در قیاس با برخی محرمات)

    7. و لو سلّم: (اگر کلیّت قاعده پذیرفته شود): اگر در جایی مکلَّف می‌خواهد مطابق با آنچه برای او مناسب‌تر است (موافقت با غرض) حکم کند، می گوید دفع ضرر، غرض بیشتری را تأمین می کند ولی در ما نحن فیه، مکلف قرار نیست مطابق با مصلحت و غرض خود، حرکت کند، بلکه باید حرام و واجب را بر یکدیگر ترجیح دهد و حرام و واجب وابسته به حُسن و قبح عقلی هستند (و نه وابسته به موافقت با غرض نسبت به عبد) [مطابق این تقریر، ضمیر در «فانه فیما ...» به مقام برمی‌گردد]

[مرحوم آخوند در پاورقی در توضیح مطلب خود می نویسند:

« فإن الترجيح به إنّما يناسب ترجيح المكلف واختياره للفعل أو الترك، بما هو أوفق بغرضه، لا المقام وهو مقام جعل الأحكام ، فإن المرجح هناك ليس إلّا حسنها أو قبحها العقليان ، لا موافقة الاغراض ومخالفتها ، كما لا يخفى ، تأمل تعرف»[3] ]

    8. [ما می‌گوییم: درباره‌ی این عبارت مرحوم آخوند، چند معنی قابل فرض است.

یک) همان که مرحوم آخوند در حاشیه به آن اشاره کرده است: (حرام و واجب به خاطر اینکه چه چیزی با غرض مکلف سازگار است و چه چیزی با غرض مکلف سازگار نیست، حرام و واجب نشده اند در حالیکه «ترجیح دفع مفسده» به خاطر موافقت بیشتر آن با غرض مکلف است.)

مرحوم حکیم بر این تقریر از سخن مرحوم آخوند اشکال کرده است که:

«الحسن و القبح تابعان للمصلحة و المفسدة فإذا كان دفع المفسدة أولى في نظر العقل من جلب المصلحة كان دفع القبيح أولى من فعل الحسن و تسليم ذلك بالنظر إلى الفاعل يقتضي تسليمه بالنظر إلى الآمر بنحو واحد، مع أن ترجيح الفاعل ترك الواجب على فعل الحرام حيث يدور الأمر بينهما تابع لترجيح الشارع و إلّا فلا وجه له إذ لو فرض ترجيح الشارع للوجوب على التحريم حرم عقلا ترجيح ترك الواجب قطعا»[4]

دو) تقریر منتهی الدرایة[5] : قاعده (دفع مفسده أولی از جلب منفعت) مربوط به جایی است که از نظر شرعی، وظیفه ما چنین باشد: «اگر ترجیح موجود نبود، به سراغ تخییر بروید»، در این صورت قاعده‌ی مذکور یکی از عوامل ترجیح است (مثال: نمی دانیم نماز جمعه واجب است یا حرام و مرجّحات شرعی نداریم، در این صورت یکی از مرجحات عقلی، قاعده مذکوره است و اگر این قاعده موجود نبود، باید به سراغ تخییر می‌رفتیم)

[پس این قاعده در حقیقت، یک مرجّح عقلی است که یکی از طرفین تخییر را معلوم می‌کند. یعنی در جایی که تخییر مسئله به خود ما واگذار شده است، سراغ قاعده می‌رویم]

ولی در ما نحن فیه (اجتماع امر و نهی)، اصلاً از مصادیق این نوع نیست. چرا که در مانحن فیه وظیفه چنین است «اگر ترجیح موجود نبود، باید به سراغ اصل عملی بروید» (مثل همه عام های من وجه) [مطابق این تقریر، ضمیر در «فانه فیما ...» هم می تواند به مقام و هم به قاعده بازگردد] (توجه شود که با توجه به آنچه در ادامه مرحوم آخوند خواهند گفت (شماره ۱۰ به بعد)، در اینجا مرادشان این مطلب نیست)

سه) تقریر آخوند در فوائد الاصول:

چون اجتماع امر و نهی در جایی مطرح است که مندوحه موجود است، پس مکلف می تواند هم حرام را ترک کند (دفع ضرر) و هم واجب را اطاعت کند (جلب منفعت). و لذا قاعده جاری نمی‌شود چرا که قاعده مربوط به جایی است که دوران بین یکی از این دو باشد.

«أن استيفاء كلا الغرضين ممكن هنا بالصلاة في غير الغصب، و ترك الغصب بجميع أفراده، فله التحرز عن المفسدة مطلقاً مع جلب المنفعة.»[6]

(مطابق این تقریر، ضمیر در «فانه فیما ...» به قاعده برمی‌گردد)

چهار) تقریر مرحوم فاضل[7] :

قاعده مربوط به جایی است که یک حرام مسلّم در مقابل یک واجب مسلّم قرار گرفته است و ما بین این دو حیران شده ایم. در حالیکه بنا بر نظر امتناعی ها، در ما نحن فیه یا حرام هست و واجب نیست و یا واجب هست و حرام نیست. (مطابق این تقریر، ضمیر در «فانه فیما ...» به قاعده برمی گردد)

    9. و لو سلّم: (اگر هم در مقام جعل احکام، این قاعده جاری باشد) در صورتی این قاعده جاری است که به مضمون این قاعده یقین داشته باشیم. (یعنی یقین داشته باشیم که دفع مفسده اولی از جلب منفعت است)

[ما می‌گوییم: ممکن است در تقریر این عبارت مرحوم آخوند بگوییم: مراد ایشان آن است که این قاعده مربوط به جایی است که «وجود منفعت و ضرر» یقینی باشند. در حالیکه در بحث اوامر و نواهی، دلالت‌ها ظنی است و لذا ما یقین به منفعت و یقین به ضرر نداریم.]

    10. و لو سلّم: (اگر هم بپذیریم که این قاعده حتی در صورتی که ظنی باشد هم حجت است و یا: در مورد منافع و مضار ظنّیة هم جاری است) در صورتی این قاعده جاری است که امکان جریان قاعده اشتغال یا برائت نباشد.

    11. پس در مثل دوران بین محذورین (نهی تعیینی و امر تعیینی)، که امکان جریان اشتغال و برائت نیست، این قاعده مورد خواهد داشت.

    12. در ما نحن فیه (مورد اجتماع غصب و صلاة)، اصل برائت، حکم می کند که حرمتی در کار نیست، پس نماز صحیح است (چرا که تنها مانع از صحت نماز، فعلیت حرمت بود که با اصل برائت برداشته شد.)

    13. إن قلت: در جایی که شک در اجزاء و شرایط داشته باشیم، باید به سراغ اصل اشتغال برویم (در اقل و اکثر ارتباطی) و ما نحن فیه هم «شک در مانعیّت غصب» داریم، پس باید اصالة الاشتغال را جاری کنیم و نه اصالة البرائة را.

    14. قلت: بین اجزاء و شرایط و بین مانع تفاوت است، چرا که آنچه جزء است، جزء واقعی است و اصل برائت (اگر بخواهد جاری شود) واقعیت جزء را مرتفع نمی‌کند ولی در مورد مانع آنچه مانع است فعلیّت مانع است و اصل برائت فعلیت آن را برمی‌دارد.

    15. بله، البته اگر کسی مفسده واقعی را مانع بداند (و نه مفسده‌ی معلوم شده را)، اصل برائت جاری نمی‌شود

    16. و در چنین صورتی، حتی اگر «شک در اجزاء و شرائط» را مورد اصل برائت بدانیم، باز هم در مورد «شک در مانع» (اگر بحث درباره عبادات باشد) نمی‌توانیم، برائت را جاری کنیم. چرا که وقتی «شک در وجود مانع» داریم، در حقیقت «شک در مبغوضیت و محبوبیّت» داریم و با چنین شکی نمی‌توانیم قصد قربت کنیم.

    17. ولی اگر بحث در عبادات نباشد، در این صورت (اگر چه اصل برائت جاری نیست) اگر در اجزا و شرائط برائت جاری شد، در مانع هم می‌توان چنین اصلی را جاری کرد.

ما می گوییم:

    1. بین وجود عذاب و ثواب و وجود مفسده و مصلحت تفاوت است به این معنی که آنچه علت و اقتضای حکم است، مصالح و مفاسد است در حالیکه عذاب و ثواب، مترتب بر عمل و خرابی عمل است.[8] پس اینکه گفته می‌شود ترک واجبات، مستلزم عذاب است، به معنای آن نیست که «ترک واجبات» دارای مفسد است (کما اینکه اگر گفتیم در ترک محرمات ثواب است، به معنای آن نیست که ترک محرمات دارای مصلحت است) با توجه به این نکته می‌توان گفت اگر دوران امر بین وجوب و حرمت باشد، دوران امر بین کاری است که فعل آن به سبب وجوب، مصلحت دارد و به سبب حرمت، مفسده دارد. (در حالیکه در ترک آن هیچ مصلحت یا مفسده ای نیست)

اما از حیث عذاب و ثواب: فعل این عمل ممکن است ثواب داشته باشد (اگر واجب باشد) و ممکن است عقاب داشته باشد (اگر حرام باشد). در حالیکه ترک آن هم ممکن است عقاب داشته باشد (چون احتمال دارد فعل آن واجب باشد) و ممکن است ثواب داشته باشد.

[اللهم الا ان یقال: ترک حرام ثواب ندارد، مگر اینکه با قصد قربت باشد. و در این صورت ثواب به خاطر قصد قربت است و نه به خاطر ترک حرام. در حالیکه در «واجبات تعبدی»، انجام واجب ثواب دارد و قصد قربت باعث ترتّب ثواب بر واجب می شود.]

    2. این قاعده در جایی مطرح است که هم «میزان مصلحت و مفسده یکسان باشد» و هم «ترتّب هر دو مسلم باشد».

الف) درباره‌ی نکته دوم می توان گفت:

بنابر نظر اجتماعی ها (و خطابات قانونیه)، ترتّب مصالح و مفاسد قطعی است (چرا که حکم ها فعلی است)

ولی بنا بر نظر امتناعی ها: اگر چه یکی از دو حکم فعلی است و دیگری فعلی نیست (و نمی دانیم کدام یک چنین است) ولی فرض آن است که مصالح و مفاسد مطلق است و لذا مورد اجتماع، هم مفسده دارد و هم مصلحت (ولی به سبب مانع، یکی از آن ها به فعلیت نرسیده است) و لذا امتناعی ها می‌خواهند با «بنای عقلا در تقدم دفع مفسده»، به رویّه شارع دسترسی پیدا کنند و بگویند شارع هم با توجه به همین رویّه، حرمت را مقدم داشته است.

اللهم الا ان یقال: چون دلالت امر و نهی ظنّی است،ترتّب مصالح و مفاسد ظنّی است.

إن قلت: در جایی که یک عمل خارجی، هم مظنون المصلحه است و هم مظنون المفسده، ترجیح را به جانب ترک مفسده می دهد.

قلت: این قاعده اگر هم جاری باشد، در جایی است که احتمال ترتّب مصلحت و احتمال ترتّب مفسده به یک اندازه باشد. چرا که علت امر و نهی شارع وجود همین مصالح و مفاسد واقعی است که از آن گاه با حسن و قبح ذاتی و عقلی یاد می کنیم. (توجه به نکته مرحوم حکیم)

ب) اما اینکه در جایی که شیء خارجی، هم مصداق حرام اول است و هم مصداق واجب دوم، نمی‌توان گفت که مصلحت واجب و مفسده حرام به یک اندازه هستند سنجش این دو با هم –خصوصاً در تعبدیات- جز با مراجعه به شارع (و به صرف حکم عقل) ممکن نیست و روشن است که اگر عملی یک مفسده داشته باشد و صد مصلحت، عقل و عقلا، ترک عمل را تجویز نمی کنند.

پس: جریان قاعده به سبب «ظنی بودن ترتّب مصالح و مفاسد و نامعلوم بودن میزان مصالح و مفاسد (نه احتمال ها مساوی است و نه محتمل ها) با مشکل مواجه است.

    3. اما اگر جریان قاعده تمام باشد، این قاعده از أمارات عقلایی است و رجوع به آن، قبل از مراجعه به اصول عملیه است.