اشکالات مرحوم خویی بر مرحوم نایینی:

اشکال اول:

مرحوم خویی در پاورقی بر «اجود التقریرات» درباره دلیل اول مرحوم نایینی (مبنی بر عدم صغرویت ما نحن فیه برای قاعده «الامتناع ...» می نویسد:

«التحقيق ان الخروج عن الدار المغصوبة و ان كان مقدورا تكوينا للمكلف فعلا و تركا إلّا انه لا مناص له من اختياره خارجاً ضرورة ان حرمة التصرف فعلا بغير الخروج تستلزم لزوم الخروج بحكم العقل دفعاً للمحذور الأهم فالانزجار عن الخروج حسب ما كان يقتضيه النهي السابق يمتنع بالفعل على المكلف بمقتضى حكم العقل بلزوم اختياره لكن الامتناع المزبور بما انه منته إلى الاختيار لا يكون منافياً للاختيار عقابا و ان كان منافياً له خطاباً ... و لا فرق في ذلك بين كون الامتناع الناشئ من الاضطرار تكوينياً أو تشريعياً ناشئاً من إلزام الشارع بفعل شي‌ء أو تركه و الجامع بين جميع الموارد هو كون اضطرار المكلف إلى مخالفة المولى منتهيا إلى إرادته و اختياره»[1]

توضیح:

اگر چه آنچه «ضروری» است عقلاً، «کون فی الغصب» (در مدت معینی که برای خروج لازم است) است و لذا خروج (مصداق) عقلاً ضروری نیست، مقدور است. ولی چون شارع حکم می کند به حرمت بقاء، لاجرم عقل حکم می کند به لزوم خروج [حکم عقل عملی ناشی از عقلانیت عملی به ترک اشد محذوراً]

پس چون عقل این خروج را واجب می کند، طلب شارع نسبت به زجر از خروج (نهی از خروج) ممتنع می‌شود (انزجاری که قبل از ورود موجود بود)

پس «امتناع نهی شرعی» به سبب حکم عقل به لزوم اختیار اقل المحذورین است.

اما این امتناع از «سوء اختیار» حاصل آمده است و لذا «لاینافی الاختیار عقاباً و إن کان ینافیه خطاباً».

فرقی هم نمی‌کند که این امتناع ناشی از اضطرار تکوینی باشد و یا اضطرار تشریعی (ممنوعیت و حرمت شرعی). و هرجا اضطرار از اختیار حاصل شده باشد، قاعده جاری است.

ما می‌گوییم:

ما حصل فرمایش ایشان آن است که ما سابقاً مورد اشاره قرار دادیم و گفتیم: «"امتناع" که در موضوع قاعده اخذ شده است، اعم است از امتناع عقلی و ممنوع شرعی» و اضافه می کنند که اگرچه آنچه عقلاً ضروری است «کون فی الغصب فی مدّة المشترکة بین الخروج و البقاء» است ولی چون «بقاء»، (تصرف غاصبانه موجود در بقاء)، شرعاً حرام است، لاجرم «خروج» عقلاً واجب است و چون خروج عقلاً واجب است، پس مضطرٌ الیه است و تحت قاعده قرار می‌گیرد

اما نکته اینجاست که حکم عقل عملی مبنی بر لزوم ترک اکثر محذوراً، نه معنای امتناع عقلی است و نه به معنای ممنوع شرعی و لذا ایشان که «موضوع قاعده» را اعم از «امتناع عقلی، ممنوع شرعی و ممنوع عقل عملی» ندانسته اند (و روشن است که حکم عقل عملی به «لزوم ارتکاب اقل محذورین» شرعاً هم واجب نیست چرا که تحت قاعده ملازمه قرار نمی‌گیرد)، نمی‌توانند به جریان قاعده ملتزم شوند.

اللهم الا أن یقال:

اولاً: ما چون خروج را دارای امر شرعی دانستیم، لاجرم، «ترک خروج» را «ممنوع شرعی» می‌دانیم و لذا جریان قاعده را در مورد آن قبول داریم

ثانیاً: اگر چه آنچه ضروری عقلی است «کون فی الغصب از ساعت ۱۰ تا 10:30» است (مقداری که اگر بخواهد مکلف از غصب خارج شود، طول می‌کشد)، اما از همان ساعت ۱۰، مکلف نسبت به «کون فی الغصب از 10:30 به بعد» هم نهی دارد و چون اطاعت آن نهی محتاج آن است که شرایط اطاعت را به سبب خروج (از ساعت ۱۰) فراهم کند، لاجرم این خروج واجب می شود، چرا که «ترک این خروج» عصیان «نهی از غصب 10:30 به بعد» است. پس خروج هم تحت ممنوع شرعی قرار می‌گیرد. (فتأمل)

اشکال دوم مرحوم خویی بر مرحوم نائینی:

قبل از طرح جواب مرحوم خویی، لازم است مجدداً کلام مرحوم نائینی را مورد اشاره دقیق قرار دهیم:

مرحوم نایینی می فرمود: «اگر وجوب یا حرمت مطلق است (مثل نماز صبح و یا حج بعد از استطاعت) ملاک در آن تمام است و لذا اگر کسی مقدمات را عاماً ترک کند، مصداق قاعده قرار می گیرد.

ولی اگر وجوب یا حرمت مشروط است (حج قبل از استطاعت)، اگر کسی مقدمه وجوب یا حرمت را عامداً ترک کند، اصلاً مصداق قاعده نیست.

و ما نحن فیه، از مصادیق نوع دوم است، چرا که تا ورود حاصل نشود، نهی از خروج پدید نمی آید. پس حرمت خروج مشروط به ورود است. ولی از طرفی به محض ورود، اضطرار حاصل می شود و لذا تا وارد نشده است، خروج حرام نیست و بعد از ورود، هم اضطرار مانع است.

مرحوم خویی در پاسخ می‌نویسند:

این سخن درباره واجبات صحیح است، ولی درباره محرمات صحیح نیست، چرا که:

در واجبات ممکن است، یک چیز هم مقدمه وجود باشد و هم مقدمه وجوب. در این صورت ترک آن، هم وجوب را ساقط می‌کند و هم واجب را ممتنع می‌کند.

ولی در محرمات، هیچگاه، مقدمه‌ی ترک (که ترک چنین مقدمه‌ای، مکلف را نسبت به فعل حرام مضطّر می کند) نمی تواند مقدمه‌ی حرمت باشد. و همیشه انجام فعل که شما را مضطر به حرام می کند، از سنخ مقدمه‌ای نیست که اگر نباشد حرمت هم نیست.

توجه شود که:

مرحوم خویی نمی فرمایند «حرام مشروط در فقه نیست» (چرا که در مثل «اگر زید کافر شد او را اکرام نکن»، حرمت اکرام مشروط به کفر است و شما می توانید مانع کفر زید شوید) بلکه می‌گویند اگر «کاری» باعث می‌شود که حرام مورد اضطرار قرار گیرد، آن کار نمی تواند شرط حرمت باشد.

پس:

«در محرمات، اگر چه ممکن است شرطی، شرط پیدایش حرمت باشد و لذا با ترک آن بتوان، حرمت را منتفی کرد ولی امکان ندارد چیزی که ما را نسبت به کاری مضطر می کند، شرط حرمت آن کار باشد»

«لا يخفى ان ما ذكره شيخنا الأستاذ (قدس سره) في هذا الوجه ملاكا لدخول شي‌ء في كبرى قاعدة عدم منافاة الامتناع بالاختيار للاختيار انما يختص بموارد التكاليف الوجوبية و اما التكاليف التحريمية فامتناع الموافقة فيها انما يتحقق بارتكاب ما به يضطر المكلف إلى ارتكاب الحرام تكويناً أو من جهة حكم الشارع و إلزامه بعدم ارتكاب غيره و من الواضح ان الخروج في محل الكلام كذلك ضرورة انه إذا كان التصرف في الدار المغصوبة بغير الخروج محكوما عليه بالحرمة فعلا اضطر المكلف إلى اختيار الخروج المفروض كونه أقل محذوراً من غيره و عليه فالتكليف التحريمي المتعلق بالخروج و ان كان ساقطاً بالاضطرار إليه إلّا انه لا ينافي العقاب عليه إذا كان الاضطرار إليه بسوء الاختيار لأن الاختيار بالاختيار لا ينافي الاختيار و مما بيناه يظهر الحال في ما أفاده (قدس سره) في الوجه الثالث لأنه أيضا يختص بموارد الاضطرار إلى ترك الواجب و اما الاضطرار إلى ارتكاب الحرام فهو انما يتحقق بارتكاب ما يفضي إلى امتناع الانزجار عن الحرام كما عرفت‌ لأن الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار و اما في المقام فالدخول و ان كان مقدمة إعدادية للخروج إلّا ان تحققه في الخارج يوجب سقوط النهي عن الخروج إذ بالدخول يكون ترك الخروج غير مقدور على ما اختاروه فكيف يمكن ان يكون الخروج من صغريات تلك القاعدة (و بالجملة) ان ما نحن فيه و مورد القاعدة متعاكسان إذ وجود المقدمة في ما نحن فيه أعني بها الدخول يسقط الخطاب بترك الخروج و لا بد من ان تكون المقدمة في مورد القاعدة دخيلة في فعلية الخطاب كما عرفت.»[2]

ما می‌گوییم:

به نظر می‌رسد در این مسئله، سخن مرحوم خویی تمام نیست. چرا که:

تمام سخن مرحوم خویی آن است که وقتی کاری حرام است، نمی‌توانیم بعد از تحقق حرمت با ایجاد اضطرار، آن عمل را از «حرمت» ساقط کنیم. یعنی بعد از وقوع حرمت، چیزی را به عنوان «شرط حرمت» نمی توان در نظر گرفت.

در حالیکه مرحوم نائینی اصلاً قبول ندارند که «خروج» قبل از تحقق ورود متصف به «حرمت» شده باشد.

پس:

اگر مرحوم خویی بتوانند ثابت کنند که: «عملی که باعث اضطرار نسبت به عمل دیگر می شود، نمی تواند شرط حرمت آن عمل دوم باشد، کلامشان تمام است» ولی ایشان برای این مدعا دلیل اقامه نمی‌کنند.

اما 3 اشکال هم در کلام مرحوم نایینی قابل طرح است و آن اینکه:

اولاً: «ایشان به چه دلیل حرمت خروج را مشروط به ورود دانسته‌اند؟» اینکه «تحقق وجودی خروج» به «تحقق وجودی ورود» وابسته است، دلیل آن نیست که حرمت خروج را وابسته و مشروط به تحقق وجودی ورود بدانیم.

إن قلت: مطابق مبنای ایشان، قدرت شرط تکلیف است و مادامی که قدرت نباشد، تکلیف نیست و روشن است که «ورود» شرط قدرت بر خروج است و لذا تا شرط نباشد، حرمت (تکلیف) حاصل نمی شود.

قلت: چنانکه مرحوم آخوند فرمودند قدرت بر خروج، قبل از ورود موجود است، چرا که مکلف می تواند خود را با ترک ورود نسبت به خروج قادر سازد (و لو به نحوه سالبه به انتفاء موضوع)

ثانیاً: فرضاً که سخن ایشان درباره مثال خروج و ورود تمام باشد در مثال شرب خمر و بیماری چه می گویند. آیا حرمت شرب خمر هم مشروط به تحقق بیماری است؟

ثالثاً: اینکه ایشان در عبارت پایانی «خروج و شرب خمر» را به سبب اینکه «لم یرد الشارع وقوعها فی الخارج» دارای عقاب برمی‌شمارند (اگر چه عقاب را ناشی از اضطرار معرفی می‌کنند) هم سخن نامعلومی است، چرا که اگر حرمت در خروج و شرب خمر، مطلق است، پس چرا عقاب به سبب «نهی» نبوده باشد و ادله اول تا سوم ایشان چه می شود؟ و اگر حرمت، مشروط است چرا عقاب لازم آید؟