• دلیل سوم: وجود منفعت عقلایی

علامه در تذکره ـ بنابر فرموده شیخ انصاری ـ به این دلیل اشاره کرده است. هرچند مرحوم شیخ از آن به «یؤید» تعبیر کرده است چراکه آن را شبیه به قیاس بر شمرده است.

شیخ می نویسد:

«و يؤيّد ذلك كلّه ما في التذكرة من أنّ المقتضي لجواز بيع كلب الصيد أعني المنفعة موجود في هذه الكلاب.» [1]

و در ادامه می نویسد:

«و إن ضُعِّف الأوّل برجوعه إلى القياس.» [2]

ما می گوییم:

    1. این دلیل از عبارت بسیاری از فقها قابل استفاده است. مرحوم علامه در تذکره ؟؟ (مختلف) می نویسد:

«لو جاز بيع كلب الصيد جاز بيع باقي الكلاب الأربعة، و الأول ثابت إجماعا فكذا الثاني، بيان الشرطية: ان المقتضي للجواز هناك كون المبيع مما ينتفع به، و ثبوت الحاجة الى المعاوضة، و هذان المعنيان ثابتان في صورة النزاع فيثبت الحكم علماء بالمقتضي السالم عن المعارض إذا الأصل انتفائه.» [3]

    2. مرحوم خویی این دلیل را به صراحت قیاس دانسته اند ـ همانند شیخ انصاری ـ .

    3. امّا برخی از فقها ـ مثل فخر المحققین ـ ملاک صحت معامله را وجود منفعت محلله عقلایی دانسته اند و لذا حکم را از کلب صید به کلاب ثلاثه تسری نداده اند تا قیاس شکل بگیرد بلکه حکم را بر مصادیق آن ـ سگ های ثلاثه که دارای منافع محلله عقلایی هستند ـ بار کرده اند.

    4. نکته مهم آن است که بر فرض که چنین قاعده ای را بپذیریم، روایات داله بر حرمت همه کلاب غیر از کلب صید، مقدم بر قاعده مذکوره خواهند بود. الا آنکه مطمئن شویم که نقل صید در روایات صرفاً برای مثال بوده است (که مرحوم شیخ انصاری حمل روایات و کلمات فقها را بر مجرد مثال بسیار بعید می داند) و یا به تحقیق امام خمینی را قائل شویم.

    • دلیل چهارم: ثبوت دیه برای قتل کلاب ثلاثه

مرحوم علامه در مختلف می نویسد: «و لأن لها دیات منصوصة فتجوز المعاوضة علیها»[4] همین مطلب را ایشان ـ بنابر نقل مرحوم شیخ انصاری ـ در منتهی[5] نیز مطرح کرده است. هم چنین این استدلال در کلمات ابن ادریس هم مطرح است[6] .

***

ما می گوییم:

    1. گفته شده است: دیه کلب صید، 40 درهم و دیه کلب ماشیه 20 درهم (و یا قوچ 4 ساله = کَبش) و دیه کلب حائط، 20 درهم و دیه کلب زرع، یک قفیز طعام (یک پیمانه خاص) می باشد. [7]

    2. مرحوم شیخ انصاری بر این استدلال، اشکال کرده است.

«بأنّ الدية لو لم تدلّ على عدم التملّك و إلّا لكان الواجب القيمة كائنة ما كانت لم تدلّ على التملّك؛ لاحتمال كون الدية من باب تعيين غرامة معيّنة لتفويت شي‌ء ينتفع به، لا لإتلاف مال، كما في إتلاف الحرّ.» [8]

    3. بر مرحوم شیخ انصاری اشکال شده است:

أولاً: کلب صید قطعاً مالیت دارد و در عین حال برای آن دیه مقرر شده است پس مراد از دیه، قیمت است و در برخی روایات نیز آمده است: «دیة العبد قیمته»[9]

ثانیاً: در برخی از صورت ها برخی از فقها به ضمان قیمت سوقیه حکم کرده اند، صاحب شرایع می نویسد:

«دية الكلاب الثلاثة مقدرة على القاتل‌ أما لو غصب‌ أحدها و تلف في يد الغاصب ضمن قيمته السوقية و لو زادت عن المقدر.» [10]

ثالثاً: برخی از بزرگان نوشته اند که در اینجا مراد از دیه قیمت است ولی علت اینکه پیامبر قیمت را به عدد خاصی تقدیر کرده اند (و نه قیمت سوقیه) آن است که:

«و من المحتمل أنّ تقدير الديات لأنواع الكلاب كان تقويما لها من النبيّ «ص» لدفع المنازعات المحتملة كثيرا في عصره. و بعبارة أخرى: كان التقويم لها حكما سلطانيا من النبي «ص» لا حكما إلهيّا، و لذا نسب تقديرها إلى رسول اللّه «ص»، فراجع. بل يحتمل هذا الأمر في الديات المقدّرة للإنسان أيضا، و التحقيق موكول إلى محلّه.» [11]

    • دلیل پنجم: ملازمه بین جواز بیع و جواز اجاره

مرحوم شیخ طوسی ـ بنابر آنچه شیخ انصاری می فرماید ـ نوشته است:

«ان أحداً لم یفرق بین بیع هذه الکلاب و اجارتها بعد ملاحظة الاتفاق علی صحة اجارتها»[12]

هم چنین است عبارت علامه در تذکره.

مصباح الفقاهه بر این استدلال اشکال کرده است:

«و فيه انه لا ملازمة شرعية بين صحة الإجارة و صحة البيع، فإن إجارة الحر و أم الولد جائزة بالاتفاق و لا يجوز بيعهما، كما لا ملازمة بين صحة البيع و صحة الإجارة، فإن بيع الشعير و الحنطة و عصير الفواكه و سائر المأكولات و المشروبات جائز اتفاقا، و لا تصح إجارتها فإن من شرائط الإجارة ان العين المستأجرة مما يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها، و الأمور المذكورة ليست كذلك. و بعبارة اخرى ان جواز بيع الكلاب و عدمه من الأحكام الشرعية و هي أمور توقيفية فلا محيص عن اتباع أدلتها، فإن كان فيها ما يدل على جواز بيعها أخذ به، و إلا فالعمومات الدالة على المنع متبعة.» [13]

توضیح:

    1. بین صحت بیع و صحت اجاره ملازمه نیست بلکه در برخی از موارد اجاره صحیح است و بیع صحیح نیست (اجاره ام ولد و اجاره حر) و در برخی از موارد بیع صحیح است و اجاره صحیح نیست (بیع جود و گندم و آب میوه: چراکه اگر اجاره داده شوند عین مستأجره مصرف شده و باقی نمی ماند)

    2. جواز بیع کلاب، از احکام شرعی است و توفیقی است و باید در آنها تابع ادله خود آنها بود، اگر دلیل خاص بر جواز داریم فبها و الا به عموم نهی عمل می کنیم.

بر مرحوم خویی اشکال شده است:

«دعوى الملازمة بين صحة البيع و صحة الإجارة من الطرفين من جهة أن صحّة بيع الشي‌ء تكشف عن ماليّته، و اعتبار المالية فيه يكون بلحاظ منافعه المقصودة. و إذا كان للشي‌ء منافع مقصودة محلّلة صحّت إجارته بلحاظها. كما أنّ صحة إجارة الشي‌ء تكشف عن وجود المنافع المقصودة المحلّلة فيه، و هذه توجب ماليّته. و إذا كان الشي‌ء مالا صحّ بيعه قهرا. غاية الأمر أنّه يشترط في صحة الإجارة أمر آخر أيضا، و هو إمكان الانتفاع به مع بقاء عينه، و لذا لا تصحّ إجارة المأكولات و المشروبات للأكل و الشرب. كما أنّه يشترط في البيع أيضا أمر آخر، و هو كون العين قابلة للتملك شرعا، و لذا لا يصحّ بيع الحرّ و أمّ الولد. و لكن هذان النقضان غير واردين في الكلب، إذ الكلب ليس مثل الحنطة و الشعير، إذ ليست إجارته لأكله. كما أنّه ليس مثل الحرّ و أمّ الولد، إذ ليس فيه قداستهما المانعة عن تملكهما. و احتمال عدم قابليته له لدنائته و خسته يدفعه الحكم بالضمان له و تقويمه شرعا عند غصبه أو إتلافه كما مرّ. و على هذا فالملازمة المدّعاة بين صحة البيع و صحة الإجارة من الطرفين صحيحة إجمالا، فتدبّر.» [14]

توضیح:

    1. ملازمه مذکور از این جهت است که صحت بیع کاشف از وجود منفعت محلله عقلائیه است و وجود منفعت عقلائیه باعث مالیت شیء می شود دلیل صحت اجاره. همین طور صحت اجاره کاشف از وجود منافع محلله عقلائیه و آن هم باعث مالیت می شود و هرچه مالیت دارد بیعش جایز است.

    2. امّا اینکه در اجاره امری دیگر ـ بقاء عین مستأجره ـ شرط است و در بیع، امری دیگر ـ امکان تملک عین شیء ـ شرط است ضرری به استدلال مذکور نمی زند.

    3. در سگ، امکان تملک عین وجود دارد، کما اینکه بقاء عین مستأجره نیز ممکن است.

    4. اما اگر کسی بگوید در سگ «امکان تملک عین» نیست چراکه پست است. جواب می دهیم: اینکه در روایات برای آن دیه قرار داده شده است و قیمت آن هم مشخص شده است، معلوم می کند که پست نیست.

ما می گوییم:

    1. همه استدلال مرحوم خویی بر همان «امکان تملک عین» مستقر است. و در حالیکه مستشکل، این امکان را ثابت نمی کند، مرحوم خویی به استناد عمومات آن را نفی می کند.

    2. تعبیر «لا یحل ثمنه» که در روایت ابی بصیر آمده است هم ظهور در حرمت وضعی معامله دارد کما اینکه «نهی عن ثمن الکلب» چنین است و بطلان معامله شاهد بر عدم امکان تملک است. از طرفی هم ادله دیگر حرمت تکلیفی را ثابت می کند.

    3. احتمالا «تدبر» در کلام ایشان اشاره به همین مطلب است.