• هـ) عدم انتفاع:

این دلیل همان است که مرحوم شیخ انصاری به آن اشاره کرده و ظاهراً کامل ترین است. طبق این بیان، منی در داخل رحم حیوان ماده اگرچه دارای منفعت است، ولی این منفعت متعلق به صاحب حیوان ماده است پس اگر خریدار صاحب حیوان ماده است، نمی تواند ما یملک خود را بخرد و اگر غیر اوست، نمی تواند از این شیء انتفاع ببرد. پس این منی منفعت قابل بیع ندارد.

مرحوم شیخ خود سپس اشکال می کند که: چرا این منی ملک صاحب حیوان ماده باشد؟ اگر می گویند به جهت حکم شرعی است، می گوییم به این جهت فقها گفته اند منی ملک صاحب حیوان ماده است که می گفته اند، قابل ملکیت نیست.

پس نباید گفت منفعت قابل بیع ندارد چون متعلق به صاحب حیوان است. چراکه تعلق آن به صاحب حیوان به این جهت بوده که منی در نظر فقها ملک کسی نبوده است و لذا اگر گفتیم منفعت دارد و لذا مالیت دارد و لذا ملک صاحب نر است، می توان گفت، منی برای صاحب حیوان ماده، منفعت قابل بیع دارد.

مرحوم خویی به این مطلب چنین پاسخ داده است:

«و لكن الذي يسهل الخطب ان السيرة القطعية من العقلاء و المتشرعة قائمة على تبعية النتاج للأمهات في الحيوانات، و قد أمضاها الشارع فلا يمكن التخطي عنها، كما ان الولد للفراش في الإنسان بالنص و الإجماع القطعيين، و من هنا يعاملون مع نتاج الحيوانات معاملة الملك حتى مع العلم بأن اللقاح حصل من فحل شخص آخر، و إلا فكان اللازم عليهم اما رد النتاج الى صاحب الفحل ان كان معلوما أو المعاملة معه معاملة مجهول المالك ان كان المالك مجهولا و هذا شي‌ء لا يتفوه به ذو مسكة.» [1]

توضیح:

    1. اینکه در حیوانات، نماء متعلق به صاحب حیوان مادها ست و در انسان متعلق به پدر، اجماعی است و ربطی به این نداشته که «منی در نظر فقها مملوک نبوده است».

    2. و الا اگر ماده ای از فحل شخص دیگر، حامله است باید حکم به ملکیت آن شخص دیگر می کرده اند و اگر هم آن شخص دیگر مجهول بوده، باید با آن نماء، معامله مجهول المالک می کرده اند.

بر مرحوم خویی اشکال شده است:

«قيام السيرة على ما ذكر صحيح إجمالا. و لكن يمكن أن يقال باستنادها إلى مهانة نطف الحيوانات عند العقلاء و عدم تقويمهم لها نظير سائر فضولات أبدانها. و لكن لو فرض قلّة الحيوان الفحل في مكان و شدّة الحاجة إلى نطفته بحيث صارت ذات قيمة و ماليّة معتنى بها فأجبر أحد فحل الغير على الطروقة فهل يحلّ نتاجه حينئذ لمالك الأنثى مع كون النطفة ذات قيمة و ماليّة معتنى بها؟ الالتزام بذلك مشكل و لا يبعد القول بجواز شراء النطفة حينئذ.»[2]

ما می گوییم:

    1. در هر صورت اجماع و سیره قطعی داریم که نماء در حیوانات متعلق به مادر است و این اجماع و سیره متبّع است (حتی در صورتی که فحل کم باشد) پس منی داخل رحم، دارای منفعت قابل بیع نیست .

    2. سلّمنا اجماع مذکور مستند به اجماع بر عدم مملوکیت منی در رحم است، ولی باز هم در این صورت اجماع بر بطلان معامله منی در رحم اقامه شود (و به نفع شیخ انصاری نخواهد بود) پس اگر اجماع بر عدم مملوکیت باشد، مستقیما بیع را باطل می کند و اگر اجماع بر تعلق نماء به حیوان مادر باشد، به ضمیمه عدم الانتفاع باعث بطلان معامله می شود.

    3. پس این دلیل برای بطلان معامله مذکور کامل است.

    4. امّا اینکه «بیع ما لیس له منفعة» صرفاً باطل است و یا علاوه بر بطلان، حرمت هم دارد، باید در فصل سوم مورد بررسی قرار گیرد.

    • و) اجماع بر بطلان بیع منی در رحم

مرحوم خویی در ردّ این دلیل می نویسد:

«و اما دعوى الإجماع التعبدي على البطلان فدعوى جزافية بعد العلم و لا أقل من الاحتمال بكونه مستندا الى الوجوه المذكورة لبطلان بيع الملاقيح و قياس ذلك بالبذر المغروس في أرض الغير باطل بعد قيام الدليل على الفرق.» [3]

توضیح:

    1. اجماع مذکور مدرکی است، یا لا اقل محتمل المدرکیة است.

    2. مدرک مجمعین بر بطلان بیع مذکور، ادله ای است که بر بطلان اقامه شده است.

    3. قیاس منی در رحم با بذر در زمین، با توجه به فرق، قیاس مع الفارق است [فرق: حکم شرعی مبنی بر مالکیت صاحب حیوان ماده نسبت به نماء]

نتیجه گیری:

بیع منی در فرع دوم باطل است. امّا حرمت آن متوقف بر بحث فصل سوم است.

فرع سوم:

اگر منی ـ در حالیکه در صلب فحل است ـ فروخته شود.

مرحوم شیخ انصاری می نویسد:

«و قد ذكر العلامة من المحرمات بيع عسيب الفحل و هو ماؤه قبل الاستقرار في الرحم كما أن الملاقيح هو ماؤه بعد الاستقرار كما في جامع المقاصد و عن غيره و علل في الغنية بطلان بيع ما في أصلاب الفحول بالجهالة و عدم القدرة على التسليم‌.» [4]

ما می گوییم:

در فقه بحثی تحت عنوان «کراء الفحل» (و نه بیع نطفه) وجود دارد که معمول فقها پیرامون آن بحث کرده اند، قبل از بحث لازم است توجه داشته باشیم که اگرچه اصل اولی در معاملات بطلان است ولی به سبب عمومات بیع و اجاره، اصل ثانوی در کرایه فحل و بیع ما فی الاصلاب، صحت است. امّا از حیث حرمت، اصل اولی، اباحه است.

مرحوم شیخ طوسی در خلاف می نویسد:

«إجارة الفحل للضراب مكروه، و ليس بمحظور، و عقد الإجارة عليه غير فاسد. و قال مالك: يجوز. و لم يكرهه. و قال أبو حنيفة و الشافعي: إن الإجارة فاسدة، و الأجرة محظورة. دليلنا: ان الأصل الإباحة، فمن ادعى الحظر و المنع فعليه الدلالة. فاما كراهية ما قلناه فعليه إجماع الفرقة و أخبارهم.»[5]

و در نهایة می نویسد:

«و كسب صاحب الفحل من الإبل و البقر و الغنم إذا أقامه‌ للنتاج، ليس به بأس، و تركه أفضل.» [6]

علامه حلی به صراحت بین اجاره و بیع فرق گذاشته و می نویسد:

«يحرم بيع عسيب الفحل- و هو نطفته‌ - لأنّه غير متقوّم و لا معلوم و لا مقدور عليه. و لا نعلم فيه خلافا، لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عنه. أمّا إجارة الفحل للضراب فعندنا مكروهة و ليست محرّمة.» [7]

محقق حلی هم به صراحت ضراب فحل (کرایه فحل) را از جمله مکاسب مکروهه برشمرده است. [8]