پنج) قیاس:

    1. در کلمات اهل سنت، قیاس عبارت است از: «اجتهاد در چیزی (ب) در آن نص موجود نیست. به این صورت که مجتهد با مشاهده‌ی حکم ثابت در «الف» (اصل) و کشف علّت آن حکم و ملاحظه اینکه آن علّت در (ب) (فرع) هم موجود است، حکم (ب) را معلوم می کند.»[1]

    2. از غزالی و قاضی ابوبکر باقلانی نقل شده است که آنها قیاس را «حمل معلوم علی معلوم فی اثبات حکم لهما او نفیه عنهما بامر جامع بینهما من حکم او صفة» معنی کرده‌اند[2]

    3. در قیاس 4 رکن وجود دارد: اصل (خمر)، فرعی (ویسکی)، حکم (حرمت) و علت (اسکار).

    4. در میان اهل سنت، ظاهریه و حنابله، ارزش چندانی برای قیاس قائل نیستند ولی حنفی ها و شافعیه و مالکیه آن را به عنوان حجت فقهی قبول کرده اند.

    5. محمد ابو زهره تصریح دارد که در نزد ابوحنیفه قیاس در صورتی جاری است که فقیه علت حکم را در اصل کشف کرده باشد. و لذا به آن بعضاً «تفسیر نصوص» گفته می‌شود. وی به همین جهت فقه ابوحنیفه را «فقه تقدیری» می نامد چرا که با «کشف علّت» می تواند برای حوادثی که هنوز واقع نشده اند و تقدیر شده‌اند، حکم صادر کرد.[3]

وی همچنین در ضمن بیان فقه مالک می‌نویسد که او قیاس را حجت می دانسته است. و قیاس نزد او هم شامل قیاس اصطلاحی می شده است و هم شامل «استحسان» می گردیده است و هم شامل «مصالح مرسله» بوده است.

وی استحسان را «ترجیح مصلحت جزئی بر حکم قیاس» معنی کرده است. و ظاهراً مرادش آن است که چون گاهی حکم حاصل از قیاس، با مصلحتی خاص [و یا دلیلی خاص از قرآن و سنت[4] ] در تضاد است، فقیه در مورد آن مصلحت خاص، حکم خاص صادر می کند[5] .[6]

البته برخی نیز آن را دلیلی می دانند که مجتهد با عقل خود آن را نیکو و درست برمی‌شمارد و یا دلیلی که مجتهد آن را می پذیرد ولی نمی تواند آن را بیان کند.[7]

ابو زهره «مصالح مرسله» را هم مصلحتی برمی‌شمارد که دلیلی (نص یا اجماع) بر وجوب و یا حرمت آن اقامه نشده است ولی اگر مستلزم دفع حرج نباشد و از جنس مصالح مورد نظر شارع باشد، فقیه آن را واجب برمی‌شمارد[8] .[9]

    6. مطابق نظر محمد ابو زهره، شافعی تلاش وافری داشته است که قیاس را قاعده‌مند کند و قوانین خاصی برای آن وضع کند. وی قیاس را در سه صورت طرح کرده است و بر این عقیده است که گاه وجود علت در اصل اقوی از وجودش در فرع است (اسکار خمر از نبیذ بیشتر است) و گاه علت در اصل مساوی با علت در فرع است و گاه علت در اصل اضعف است.

مطابق گزارش محمد ابو زهره، فقهای اهل سنت، فرض سوم را دلالت موافقت (ظاهراً همان اولویت و مفهوم موافق) می‌دانند و فرض دوم را قانون مساوات برمی‌شمارند، و تنها فرض اول را قیاس می دانند.[10]

    7. محمد ابو زهره می نویسد که احمد بن حنبل هم قیاس را قبول داشته است ولی پیروان او کمتر به آن پرداخته‌اند.[11]

    8. اما عمل به قیاس در کلمات اهل بیت به شدت مورد نهی واقع شده است. به عنوان مثال در روایتی معروف حضرت به ابان می فرماید: «السنة اذا قیست مُحقت».

لازم است توجه کنیم که ابان در عراق قاضی بوده است.[12] روایت مطابق نقل صدوق چنین است:

«رَوَى عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ الْحَجَّاجِ‌ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِي رَجُلٍ قَطَعَ إِصْبَعاً مِنْ أَصَابِعِ الْمَرْأَةِ كَمْ فِيهَا قَالَ عَشَرَةٌ مِنَ الْإِبِلِ قُلْتُ قَطَعَ اثْنَيْنِ فَقَالَ عِشْرُونَ قُلْتُ قَطَعَ ثَلَاثاً قَالَ ثَلَاثُونَ قُلْتُ‌ قَطَعَ أَرْبَعاً قَالَ عِشْرُونَ قُلْتُ سُبْحَانَ اللَّهِ يَقْطَعُ ثَلَاثاً فَيَكُونُ عَلَيْهِ ثَلَاثُونَ فَيَقْطَعُ أَرْبَعاً فَيَكُونُ عَلَيْهِ عِشْرُونَ إِنَّ هَذَا كَانَ يَبْلُغُنَا وَ نَحْنُ بِالْعِرَاقِ فَنَبْرَأُ مِمَّنْ قَالَهُ وَ نَقُولُ الَّذِي قَالَهُ شَيْطَانٌ فَقَالَ مَهْلًا يَا أَبَانُ هَكَذَا حَكَمَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّ الْمَرْأَةَ تُعَاقِلُ الرَّجُلَ إِلَى ثُلُثِ الدِّيَة فَإِذَا بَلَغَتِ الثُّلُثَ رَجَعَتِ الْمَرْأَةُ إِلَى النِّصْفِ يَا أَبَانُ إِنَّكَ أَخَذْتَنِي بِالْقِيَاسِ وَ السُّنَّةُ إِذَا قِيسَتْ مُحِقَ الدِّينُ.»[13]

    9. درباره حجیت قیاس در جای خود در اصول بحث خواهیم کرد. اما فی الجمله اشاره کنیم که مطابق آنچه خواندیم اگرچه علمای اهل سنت، قیاس خود را در صورتی حجت می دانند که «عّلت» حکم را کشف کرده باشند ولی مسئله آن است که ایشان در «کشف علّت حکم» به فهم خودشان اعتنا می‌کنند و نه آنکه در «کشف علّت» از ادله قطعیه و حُجج مسلّمه تبعیت کرده باشند. به همین جهت نمی‌توان قیاس مورد نظر ایشان را همان «قیاس منصوص العله» که در کلمات اصولیون ما وارد شده است، دانست.

شش) تَحَرّی و تَوَخّی

    1. در منابع اهل سنت، در صورتی که به سبب «رأی» (یعنی نظر فقیه)، عبادتی را بدون وجود دلیل ثابت کنند، به این کار تحرّی می گویند و در صورتی که معامله‌ای را بدون وجود دلیل ثابت کنند، به این کار توخّی می‌گویند.[14]

    2. لغت «توخّی» و تحرّی به معنای قصد کردن و طلب کردن است. و بعضاً هم به معنای طلب یافتن صواب است.[15]

    3. نکته مهم آن است که در فقه شیعه، این دو اصطلاح مترادف دانسته شده‌اند و صرفاً در موضوعات می باشند. این دو اصطلاح به معنای آن است که گاه واجب است مکلف برای یافتن مطلوب شرعی تلاش کند (مثل اینکه اگر روی مرکب سوار است باید تلاش کند تا رو به قبله قرار گیرد و یا اگر در حال اعتکاف است و لازم است از مسجد خارج شود، باید به نزدیک‌ترین محل که نیازش را برطرف می سازد برود) و گاه واجب نیست که مکلف برای تحصیل علم تفصیلی تلاش کند، چنانکه اگر از اطراف علم اجمالی اجتناب کرد، لازم نیست تا با تلاش به آنچه واقعاً حرام است علم پیدا کند.[16]

    4. اما ظاهراً در میان اهل سنت، علاوه بر اینکه در موضوعات، تحرّی و توخّی مورد اشاره است، گاه در «فهم حکم شرعی» هم به تحرّی اشاره رفته است.

مطابق آنچه الموسوعة الفقهیه می نویسد، در صورتی که بین دو قیاس، تعارض واقع شود (و حکم شرعی موضوعی معلوم نباشد)، باید مجتهد تحرّی کند. این مطلب غیر از شافعی مورد نظر همه مذاهب فقها اهل سنت است. و شافعی در چنین فرضی به تخییر کرده است.

البته معلوم نیست که تلاش مجتهد در چنین صورتی از چه طریقی باید باشد.

نکته: توجه شود که گاه به «تلاش کردن برای یافتن یک موضوع که دارای حکم شرعی است»، در اصطلاح فقهی اجتهاد گفته می شود. مثال هایی برای این مطلب گفته شده است که می توان در زمره آنها به «اجتهاد برای تحصیل ظن به جهت قبله»، «اجتهاد برای تحصیل ظن به وقت نماز»، «اجتهاد برای تحصیل ظن به آغاز ماه رمضان» و ... اشاره کرد.[17]

مسئله پنجم: متعلق اجتهاد

    1. در تعریف اجتهاد خواندیم که اجتهاد کردن عبارت است از «استفراغ وسع در به دست آوردن حجت در مسائل فقهی».

    2. از این تعریف روشن می‌شود که تلاش برای به دست آوردن عقاید صحیح در مباحث اعتقادات و مباحث کلامی، اجتهاد نیست.

    3. اما تلاش برای به دست آوردن قاعده صحیح اصولی، (به معنای اینکه فرد بتواند مسئله‌ای از مسائل علم اصول را ثابت کند) هم اجتهاد نیست و لذا بحث‌های اصولی را نمی‌توان اجتهاد کردن دانست. اگرچه این گونه تلاش از مقدمات اجتهاد است چرا که بدون داشتن مبانی اصولی، امکان اجتهاد فراهم نیست.

    4. اما اینکه آیا در «بدیهیات» می توان اجتهاد کرد، مورد اختلاف است.[18]

در این باره می توان گفت:

یقینیات گاه نظری است و گاه بدیهی. چنانکه گاه شرعی است و گاه عقلی.

«تلاش برای به دست آوردن حجت»، نیز ممکن است به نتیجه ظنی منتج شود و ممکن است به نتیجه قطعی برسد و ممکن است بدون حصول ظن، به حجّت در مقابل عمل منتهی گردد.

حال وقتی مجتهد با موضوعی مواجه می شود، گاه نسبت به حکم آن قطع دارد که در این صورت چون حکم را می داند، تلاش مجددی نسبت به درک آن نخواهد داشت و یا نسبت به آن قطع ندارد (چه سابقاً قطع داشته و اکنون احتمال می‌دهد که آنچه قطع داشته باطل بوده است و چه اصلاً قطع نداشته است) که در این صورت برای یافتن حکم آن، استفراغ وسع خواهد داشت. این استفراغ وسع گاه به نتیجه قطعی منجر می شود و یا به نتیجه ظنی منتهی می گردد. و گاه به ظنّی نیز منجر نمی شود ولی تکلیف در مقام عمل را معلوم می کند.

بر این اساس حتی اگر حکمی در نزد فقهای دیگر بدیهی است و از ضروریات دین به حساب می آید، در صورتی که فقیهی به چنان قطعی نرسیده باشد و برای یافتن حکم آن استفراغ وسع کند، عمل او هم اجتهاد به حساب می آید.

    5. البته این مطلب در نزد برخی از بزرگان مورد قبول واقع نشده است[19]

و برخی از ایشان نوشته اند:

«عندما یکون الحکم ثابتاً بالبداهة و لا خلاف فی ثبوته عند المسلمین لا یحتاج الی اقامة دلیل لاثباته و من ثمّ لا یحتاج الی الاجتهاد»[20]

روشن است که این مطلب قابل مناقشه است چراکه بداهت یک مسئله در نزد مسلمین ملازمه ای با «قطع مجتهد» ندارد و آنچه ملاک اجتهاد است، «عدم قطع نزد مجتهد» است و نه «عدم قطع عند المسلمین».

    6. در کلمات برخی از بزرگان، برخی از مسائل «ما لا یکون الحق فیها الا واحداً» معرفی شده است.[21]

در توضیح این مطلب لازم است اشاره کنیم که:

مطابق نظر اکثریت اهل سنت، مجتهدین در احکام فرعی مصیب هستند و علیرغم اینکه نظرات مخالف دارند، همه نظرات آنها صحیح و مصاب است.

برخی از آنها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند نظر مجتهدین در عقلیات هم مصیب است[22] که ظاهراً به این معنی است که اگر کسی از ایشان به حکمی عقلی قائل شد و دیگری به نقیض آن، هر دو نظریه صحیح است.

روشن است که این سخن و حتی سخن اول از منظر صحیح، کامل نیست. چرا که مصیب بودن فقیه هیچ ملازمه ای با معذور بودن او ندارد. و ممکن است مجتهدی معذور باشد ولی مصیب نباشد.

پس می‌توان گفت تمام مسائل، «ما لا یکون الحق فیها الا واحداً» هستند و این قید، فارقی را در مسائل ایجاد نمی کند. (به اینکه برخی چنین باشند و برخی چنین نباشند.)

    7. البته توجه شود که ممکن است در حالیکه حکم یک موضوع نزد مجتهد مورد قطع است، مجتهد تلاش کند تا ادله جدیدی برای آن بیابد. این تلاش اجتهاد نیست چراکه تلاش برای یافتن حکم شرعی نیست بلکه تلاش برای یافتن ادله جدید برای حکم متیقن است.

    8. گاه مجتهد درباره برخی موضوعات بحث می کند چرا که می خواهد حکم شرعی آن را دریابد. به عنوان مثال اگر مجتهد می خواهد بفهمد که آیا نماز واجب است، بدون شناخت نماز و حدود و ثغور آن، حکم آن را نمی تواند دریابد. چنین تلاشی برای فهم موضوع، تلاش برای فهم حکم شرعی است ولی خود، اجتهاد نیست بلکه از مقدمات اجتهاد است. (همچنین هرگونه تلاش برای شناخت معنا و مصداق موضوعات حکم شرعی)