ادله مسئله:

1. روایت محمد بن قیس:

«محمّد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن محمد بن عيسى، عن يوسف بن عقيل ، عن محمد بن قيس ، عن أبي جعفر عليه‌السلام ، قال : قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في رجل أكل وأصحاب له شاة ، فقال : ان أكلتموها فهي لكم ، وان لم تأكلوها فعليكم كذا وكذا، فقضى فيه ان ذلك باطل، لا شيء في المؤاكلة من الطعام ما قل منه وما كثر ، ومنع غرامته منه»[1] [در تهذیب چنین است: و منع غرامته فیه[2] ؛ و در وافی به جای «من الطعام»، «فی الطعام» ضبط شده است.[3] ]

ما می‌گوییم:

    1. سند: یوسف بن عقیل را نجاشی «کوفی ثقه قلیل الحدیث» معرفی می کند و می نویسد که « قمی ها می‌گویند او کتابی دارد ولی من می‌گویم که کتاب متعلق به محمد بن قیس است»[4]

محمد بن قیس: اباعبدالله بجلی را ثقه و عین برشمرده اند که صاحب کتاب «قضایا» بوده است.[5]

    2. ما سابقاً درباره این روایت بحث کردیم و گفتیم که این روایت را نمی‌توان در بحث های مربوط به قمار مطرح کرد (چرا که قمار در جایی صادق است که در آنجا «لعب» هم باشد.) و همانجا گفتیم که این روایت مربوط به صورتی است که در آن «شرط بندی» است.

    3. توضیح روایت چنین است که این روایت درباره «مردی است که شرط بندی روی خوردن گوسفندی می کند، در حالیکه دارای اصحابی است و به آنها می‌گوید: اگر همه گوسفند را خوردید، برای شما باشد (چیزی لازم نیست بدهید) ولی اگر همه را نخوردید باید فلان مقدار بدهید»، حضرت امیر می فرمایند: این قرارداد (مؤاکله) باطل است. در قرارداد خوردن طعام، چیزی برعهده نیست، چه کم بخورند و چه زیاد. و غرامتی هم در آن [بر عهده خورنده‌ها] نیست.

[آکل: از باب مفاعله از أکل]

توجه شود که از مقام قضاوت و از عبارت «منع غرامته منه» می‌توان چنین استظهار کرد که طرفین نزاع کرده‌اند و این نزاع در اثر آن بوده است که «اصحاب» نتوانسته بوده اند که گوسفند را بخورند و لذا «رجل» طلب غرامت کرده است.

    4. استدلال برای حلیت آن است که حضرت این کار را تقریر کرده‌اند و از آن منع نکرده‌اند اگر چه آن را باطل دانسته‌اند (پس حرام نیست ولی باطل است)

«و ظاهرها من حيث عدم ردع الإمام (عليه السلام) عن فعل مثل هذا أنّه ليس بحرام، إلّا أنّه لا يترتّب عليه الأثر»[6]

    5. اما مرحوم شیخ ادامه می‌دهند که این روایت به نفع صاحب جواهر (که قائل به حلیت تکلیفی و حرمت وضعی است) نیست، چرا که اگر معامله فاسد باشد، تصرف در گوسفند هم حرام است و لذا تقریر امام با سخن مرحوم صاحب جواهر هم سازگار نیست.

«لكن هذا وارد على تقدير القول بالبطلان و عدم التحريم؛ لأنّ التصرف في هذا المال مع فساد المعاملة حرام أيضاً، فتأمّل.»

    6. وجه تأمل آن است که اولاً مراد مرحوم صاحب جواهر «حلیت اصل عمل و فساد آن» است و روایت «فساد آن و حرمت ثانویه (در تصرف در مال)» را مطرح می‌کند و این دو قابل جمع است.

و ثانیاً مرحوم صاحب جواهر در برخی از فروض تصرف در مال مورد قمار را هم حلال دانسته بودند. (لذا فساد از نظر صاحب جواهر اصلاً ملازمه ای با حرمت (نه اولیه و نه ثانویه ندارد)) [اللهم الا ان یقال، این پاسخ تمام نیست چرا که آن که در برخی فروض تصرف در مال جایز است، به سبب وعده و نذر است و نه اینکه نفس شرط بندی بتواند چنین ثمره ای را داشته باشد.]

    7. نکته‌ای که لازم است مورد توجه قرار گیرد، آن است که مرحوم خویی گفته اند: عقد «مؤاکله» در حقیقت دو عقد بوده است: اباحه مشروط (از طرف مالک گوسفند، اباحه شده است أکل گوسفند به شرط اینکه همه‌اش را بخورند) و جعل عوض در مقابل گوسفند به شرط عدم تحقق أکل. (که این هم از طرف مالک گوسفند جعل شده است) و این دو عقد را دوستانِ مالک پذیرفته بودند. و این جعل را شارع فاسد دانسته است.[7]

    8. به نظر می‌رسد علت اینکه ایشان لازم دانسته است عقد دوم را هم حتماً مطرح کند آن است که اگر فقط «اباحه مشروط» واقع شود، در صورتی که شرط حاصل نشد (همه گوسفند خورده نشد)، خیار تخلّف شرط موجود است و با ابطال «عقد اباحه»، آنچه به عنوان ضمان مطرح است «ضمان واقعی» است و نمی توان «چند برابر قیمت» را مطالبه کرد.

    9. اما به نظر می‌رسد، عقد اول، اباحه مشروط نیست، بلکه اباحه مطلقه است. یعنی صاحب گوسفند گفته است: «تصرف در این گوسفند را برای شما مباح کردم» و همچنین گفته است: «جعل کردم عوض را در صورتی که تمام گوسفند را نخورید»

چرا که اولاً: اگر اباحه مشروط باشد، در این صورت، حضرت «جعل عوض» را نفی کرده است ولی «چرا ضمان واقعی در مورد گوسفند ثابت نباشد؟» (وقتی اباحه مشروطه است و شرط حاصل نشده است، در نتیجه اباحه باطل است و باید مثل آن را برگردانند.)

إن قلت: اینکه حضرت فرموده اند «لا غرامة فیه»، ظاهرش هم در نفی «عوض» است که در عقد دوم جعل شده است و هم در نفی ضمان واقعی که ناشی از بطلان عقد اول است.

قلت: اگر عقد اباحه مشروطه (عقد اول) باطل باشد، نفی ضمان واقعی (به حکم قاعده «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»)، خلاف قاعده است. و لذا در تعارض سایر ادله قرار می گیرد و به سبب عمومیت این روایت از حیث نفی عوض و عمومیت قاعده، رابطه آن ها عامین من وجه می شود و ترجیح با ادله قاعده است.

إن قلت: روایت اصلاً درصدد نفی ضمان یا اثبات آن نبوده است، بلکه صرفاً در مقام نفی عوض ناشی از عقد دوم بوده است.

قلت: اطلاق مقامی روایت، نافی هر نوع ضمان (حتی ضمان واقعی نسبت به اصل گوسفند) است.

اللهم الا ان یقال: چون روایت در مقام بیان قضاوت است، حضرت مطابق شکایت طرفین قضاوت می کند و چون درخواست آنها فقط درباره «عوض» بوده است. حضرت فقط در همان مورد قضاوت کرده است و اصلاً ناظر به بحث «ضمان واقعی» نبوده است.[8]

ثانیاً: اباحه مشروطه، یا به گونه‌ای تقریر می شود، که «تعلیق در انشاء» لازم می آید. (یعنی گویی صاحب گوسفند چنین انشاء کرده است: «اگر همه گوسفند را بخورید، برای شما اباحه کرده‌ام» و تعلیق در انشاء محال است.) و یا باید آن را به نحو شرط متأخر تصویر کرد که شرط متأخر هم غیر عرفی است.

اللهم الا ان یقال: اباحه مشروطه را می‌توان چنین تصویر کرد: «همه‌ی گوسفند را به نحو عام مجموعی، به شما اباحه کرده‌ام» و لذا اگر «همه با هم» خورده نشود، موضوع محقق نشده است اگرچه انشاء معلق نیست.

    10. اما اصلاً به نظر می رسد که ما نحن فیه دو عقد نبوده است، بلکه این یک عقد به نحو شرط بندی بوده است و مثل هر شرط بندی دیگری دو فرض دارد: «اگر همه گوسفند را خوردید، گوسفند مال شماست و اگر نخوردید باید فلان مقدار بدهید.»

    11. ولی روایت را نمی‌توان (به سبب تقریر امیرالمؤمنین) دال بر «حلیت شرط بندی» دانست چرا که:

چنانکه گفتیم چون روایت در مقام قضاوت است و حضرت در مقام قضاوت صرفاً در صدد رفع خصومت هستند، اصلاً ناظر به حکم تکلیفی این عمل نبوده‌اند (صراحت روایت آن است که حضرت «قضی فیه: انّ ذلک باطل»)

و لذا روایت اصلاً مشعر به تقریر حضرت نسبت به «جواز» نیست و اصلاً در مقام بیان تمام حکم و احکام مترتب بر این موضوع نیست.