پاسخ شیخ انصاری به صاحب جواهر:

«و قد عرفت من الأخبار إطلاق القِمار عليه، و كونه موجباً للعن الملائكة و تنفّرهم، و أنّه من المَيسِر المقرون بالخمر.

و أمّا ما ذكره أخيراً من جواز أخذ الرهن بعنوان الوفاء بالعهد، فلم أفهم معناه؛ لأنّ العهد الذي تضمّنه العقد الفاسد لا معنى لاستحباب الوفاء به؛ إذ لا يستحبّ ترتيب آثار الملك على ما لم يحصل فيه سبب تملّك،إلّا أن يراد صورة الوفاء، بأن يملّكه تمليكاً جديداً بعد الغلبة في اللعب.

لكن حِلّ الأكل على هذا الوجه جارٍ في القِمار المحرّم أيضاً، غاية الأمر الفرق بينهما بأنّ الوفاء لا يستحبّ في المحرّم، لكنّ الكلام في تصرف المبذول له بعد التمليك الجديد، لا في فعل الباذل و أنّه يستحب له أو لا.»[1]

توضیح:

    1. اولاً روایات [خصوصاً روایت جابر] این نوع را هم قمار می‌داند و آن را تحریم کرده‌اند.

    2. اینکه ایشان جواز تصرف در مال مورد مراهنه را با عنوان وفای به عهد، تصحیح کرده است معنای روشنی ندارد چراکه:

    3. وفای به عهدی که ضمن عقد فاسد (قمار) پدید آید، مستحب نیست.

    4. چرا که مستحب نیست که ما در جایی که سبب ملکیت حاصل نیست، آثار ملکیت را بار کنیم مگر اینکه بگوییم بعد از پایان قمار، بازنده در ضمن عقدی جدید، مال را به برنده تملیک کرده است و لذا باید به آن وفا کند.

    5. و اگر عقد جدید مطرح است، این در «لعب با آلات قمار مع المراهنه» هم قابل فرض است (البته می‌توان گفت که جایی که آلات قمار است، چون حرام واقع شده است، وفای به سخن قبل و برای بازنده مستحب نیست ولی اگر حرام نباشد، مستحب است. ولی بحث در آن است که اگر تملیک جدید (چه مستحب باشد و چه نباشد) حاصل شد، برنده می تواند تصرف در مال کند.)

ما می گوییم:

    1. مطابق آنچه در تعریف قمار آوردیم، این قسم هم موضوعاً قمار است

    2. اما اگر آنچه گفتیم (تعریف قمار) مطرح نبود، این امکان مطرح می‌شد که روایاتی از قبیل روایت جابر را حمل بر بیان حکم قمار کنیم (یعنی حضرت لعب با گردو را در حکم همانند قمار دانسته‌اند)

    3. بحث درباره «نذر» و امکان جریان آن در قمار را مستقلاً مطرح خواهیم کرد.

دلیل دیگر بر حلیّت اصل لعب و فساد وضعی

مرحوم شیخ انصاری روایتی را مطرح می‌کنند و ظاهر آن را در حلّیت این قسم می‌دانند (لعب مع المراهنه بغیر آلات القمار):

«عن الكافي و التهذيب بسندهما عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر (عليه السلام): «أنّه قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل آكَلَ و أصحابٌ له شاةً، فقال: إن أكلتموها فهي لكم، و إن لم تأكلوها فعليكم كذا و كذا، فقضى فيه: أنّ ذلك باطل، لا شيء في المؤاكلة من الطعام ما قلّ منه أو كثر، و منع غرامة فيه»[2]

توضیح:

درباره «مردی که شرط بندی روی خوردن گوسفندی می کند، در حالیکه دارای اصحابی است و به آنها می‌گوید: اگر همه گوسفند را خوردید، برای شما باشد (چیزی لازم نیست بدهید) ولی اگر همه را نخوردید باید فلان مقدار بدهید»، حضرت امیر می فرمایند: این قرارداد (مؤاکله) باطل است. در قرارداد خوردن طعام، چیزی برعهده نیست، چه کم بخورند و چه زیاد. و غرامتی هم در آن [بر عهده خورنده‌ها] نیست.

[آکل: از باب مفاعله از أکل]

    4. استدلال برای حلیت آن است که حضرت این کار را تقریر کرده‌اند و از آن منع نکرده‌اند اگر چه آن را باطل دانسته‌اند (پس حرام نیست ولی باطل است)

«و ظاهرها من حيث عدم ردع الإمام (عليه السلام) عن فعل مثل هذا أنّه ليس بحرام، إلّا أنّه لا يترتّب عليه الأثر»[3]

    5. اما مرحوم شیخ ادامه می‌دهند که این روایت به نفع صاحب جواهر (که قائل به حلیت تکلیفی و حرمت وضعی است) نیست، چرا که اگر معامله فاسد باشد، تصرف در گوسفند هم حرام است و لذا تقریر امام با سخنان مرحوم صاحب جواهر هم سازگار نیست.

«لكن هذا وارد على تقدير القول بالبطلان و عدم التحريم؛ لأنّ التصرف في هذا المال مع فساد المعاملة حرام أيضاً، فتأمّل.»

    6. وجه تأمل آن است که اولاً مرحوم صاحب جواهر «حلیت اصل لعب و فساد آن» است و روایت «فساد آن و حرمت ثانویه( در تصرف در مال) را مطرح می‌کند و این دو قابل جمع است.

و ثانیاً مرحوم صاحب جواهر در برخی از فروض تصرف در مال مورد قمار را هم حلال دانسته بودند. (لذا فساد از نظر صاحب جواهر اصلاً ملازمه ای با حرمت (نه اولیه و نه ثانویه ندارد))

    7. نکته‌ای که لازم است در این مورد توجه قرار گیرد، آن است که مرحوم خویی می‌نویسد عقد «مؤاکله» در حقیقت دو عقد بوده است: اباحه مشروط (از طرف مالک گوسفند، اباحه شده است أکل گوسفند به شرط اینکه همه‌اش را بخورند) و جعل عوض در مقابل گوسفند به شرط عدم تحقق أکل. (که این هم از طرف مالک گوسفند جعل شده است) و این دو عقد را دوستانِ مالک پذیرفته بودند. و این جعل را شارع فاسد دانسته است.[4]

    8. به نظر می‌رسد علت اینکه ایشان لازم دانسته است عقد دوم را هم حتماً مطرح کند آن است که اگر فقط «اباحه مشروط» واقع شود، در صورتی که شرط حاصل نشد (همه گوسفند خورده نشد)، خیار ابطال اباحه موجود است و با ابطال آن، آنچه به عنوان ضمان مطرح است «ضمان واقعی» است و نمی توان «چند برابر قیمت» را مطالبه کرد. (در این‌باره ضمن بحث شرط بندی سخن می‌گوییم)

ما می‌گوییم:

    1. اولاً با توجه به آنچه در تعریف قمار گفتیم (که در مفهوم آن لعب دخیل است) این روایت اصلاً مربوط به فرض قمار نیست بلکه آن را باید مربوط به صورت «شرط بندی» دانست

و ثانیاً: موضوع روایت شرط بندی دو طرفه است (یک طرف (دوستان مالک) همه گوسفند را می‌خورد و لذا مالک گوسفند می شود، و طرف مقابل (مالک گوسفند) فلان مقدار پول می گیرد)

    2. درباره این قسم در جای خود سخن می گوییم.