موضوع: كتاب البيع/شروط المتعاقدين /فروش اجناس متفاوت با مشاهده

روایت: امام صادق: عن أبيه (عليه السلام)، قال: اغتنموا الدعاء عند خمس: عند قراءة القرآن، وعند الاذان، وعند نزول الغيث، وعند التقاء الصفين للشهادة، وعند دعوة المظلوم ليس لها حجاب دون العرش.[1]

راه دعا همیشه باز هست لکن در پنج زمان سفارش ویژه شده است: زمان قرائت قرآن (در این وقت زمینه استجابت دعا فراهم است)، وقتی مؤذن اذان می گوید، وقتی باران می بارد، زمان عملیات و زمان دعای مظلوم دعا مستجاب است.

خون مظلوم از بن صخره جوانه می زند بر تن بیدادگرها تازیانه می زند

از مصادیق بارز مظلومین مردم غزه هستند.

مسئله ای را شیخ در رسائل مطرح کردند و آن این است: مسألة [هل يجوز بيع الثوب و الأراضي مع المشاهدة]؛ لباس و زمین متر کردن نمی خواهند، بعضی ها هم گله گوسفند را اضافه کردند که گله را بالمشاهده می توان خرید.

قال في الشرائع: يجوز بيع الثوب و الأرض مع المشاهدة و إن لم يُمسحا(و اگر دست هم نکشند)، و لو مُسحا كان أحوط(البته اگر مسح شود احوط هست)؛ لتفاوت الغرض في ذلك، و تعذّر إدراكه بالمشاهدة.[2]

کلمه مسح، بفتح المیم و السکون به معنی امرار الشی علی الشیء است و اینجا دست کشیدن مراد نیست بلکه مراد متر کردن است.

قال فی التذکره:

مسألة ٤٧: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة ، صحّ‌ ـ كالثوب والدار والغنم ـ بالإجماع. وكذا لو باع جزءا منه مشاعا ، كنصفه أو ثلثه ، أو جزءا معيّنا ، كهذا البيت ، وهذا الرأس من القطيع(گله). أمّا لو باع ذراعا منها أو عشرة من غير تعيين ، فإن لم يقصد الإشاعة(اگر اشاعه(تک تک آنها را) را قصد نکرده باطل است و اگر اشاعه قصد کرد ولی عدد را نمی داند باز باطل است) ، بطل إجماعا. وإن قصد الإشاعة ، فإن لم يعلما عدد الذّراعان ، بطل البيع إجماعا . [3]

قال فی التحریر:

الخامس: لو باع ما لا تتساوى أجزاؤه، كالأرض، و الثوب، و القطيع، صحّ مع المشاهدة و إن لم يعرف الذرع و لا عدد الغنم، و كذا بيع أبعاضها بالجزء المشاع.[4]

نقطه مقابل این نظر به دو نفر نسبت داده شده است، به مرحوم شیخ طوسی در خلاف و به مرحوم ابی الصلاح حلبی، البته پیدا کردن این مطلب در خلاف کار شاقی هست ولی شهید ثانی در مسالک گفته:

لم نعثر عليه فيما لدينا من كتب الشيخ (قدس سره)..[5] (در هیچ کتاب شیخ این نسبت را ندیدم) ؛ اما شهید اول در دروس ج3 ص 198 نسبت داده است به شیخ در خلاف که ایشان می گویند جایز نیست.

نسبتی هم به ابی الصلاح حلبی داده شده در کتاب الکافی: ایشان می گوید:

ومن شرط صحة بيع الحاضر اعتبار حال ما يمكن اعتباره ومعرفة مقداره( چیزی را که حاضر است و می خواهد بفروشد اگر مکیل است کیل کند، اگر موزون است وزن کند، اگر معدود است بشمارد اگر مذروع است ذرع کند و اگر مشموم است (مثل عطر) بو کند، اگر مذوق است بچشد) بكيل أو وزن أو عدا أو ذرع أو شم أو ذوق أو مشاهدة وتقليب(زیر و رو کند) ، ولا يصح من دون ذلك … [6]

شاهد سر تقلیب است که پارچه را زیر و رو کند.

در مفاتیح الشرایع فیض کاشانی می گوید :

901- مفتاح [حكم البيع مع المشاهدة السابقة]: يجوز بيع مثل الثوب و الأرض مع المشاهدة و ان لم يمسحا، للأصل و الإجماع، الا من ظاهر الخلاف و الحلبي، و هو شاذ.[7]

ولی سیدجواد عاملی در مفتاح الکرامه این را به مبسوط هم نسبت داده یعنی گفته فیض در مبسوط هم ایشان مخالفت کرده است.

و فی «المفاتیح» تکفی المشاهدة فی الأرض و الثوب، للأصل و الإجماع إلّا من المبسوط و الخلاف و الحلبی، و هو شاذّ.[8]

تا الان دو نظر در اینجا هست:

یک نظر این است که بیع الثوب و الارض بالمشاهده کافی هست و نظر دیگر هم این است که کافی نیست.

شیخ در خلاف ج3 ص 197مسئله 4: (شهید ثانی گفته بودند لم نعثر نه در خلاف و نه در جای دیگر، ولی مرحوم عاملی در مفتاح الکرامه از کتاب خلاف آن را نقل می کند:

مسألة 4: رأس المال إن كان معينا في حال العقد، و نُظر إليه، فإنه لا يكفي إلا بعد أن يذكر مقداره، سواء كان مكيلا أو موزونا أو مذروعا، و لا يجوز جزافا، و ان كان مما يباع كذلك مثل الجوهر، و اللؤلؤ، فإنه يُغني المشاهدة عن وصفه. [9] [10]

(مذروع را مشهور گفتند مشاهده کافی است اما ایشان می گویند مشاهده کافی نیست، طلا و نقره اگر می خواهید بگیرید با مشاهده ولی اگر مذروع بود مشاهده کافی نیست؛ اینکه شهید اول به شیخ در کتاب خلاف نسبت داده بخاطر اینجاست.

دو نظریه جواز و المنع هست.

الف: استدل المجوّزون:

یک. اجماع: تذکره تعبیر اجماع را داشت: بالاجماع[11] ؛جواهر عبارت لاخلاف را داشت؛ البته اینجا اجماع ارزش حقوقی ندارد چون مدرکی و استنباطی هست.

دو. صاحب جواهر اینگونه بعد از اجماع استدلال کرده: العمومات السالمة عن معارضة دليل الغرر والجهالة [12] ؛ آیه داریم: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ و اینجا هم عقدی تحقق پیدا کرده است، بله اگر غرر بود جلوی اوفوا بالعقود را می گرفت ولی اینجا غرر نیست، سالیان سال مردم بالمشاهده اینها خرید و فروش می کردند، گوسفند، پارچه و زمین را بالمشاهده می فروختند، پس دلیلی ندارد که بگوییم مشاهده کافی نیست.

ب: استدل القائلون بالمنع:

این که هر کس بگوید این پارچه صد متر است و بعد معلوم شود 80 متر بوده این غرر هست.

پس قائلون به جواز می گویند رسم بر این بوده که پارچه را بالمشاهده خرید و فروش کنند، از طرف دیگر مانعون می گویند این غرر هست.

استاد: اقول: اصلا این بحث بحث لفظی است و بحث معنوی نیست به دلیل چند مطلب:

مطلب اول: از مسلمات فقه ما در باب البیع این است که بیع الجزاف (بیع بی حساب) جایز نیست؛ این را هم محقق حلی در شرایع قبول دارد و هم علامه حلی و هم کل الفقها. اکثر اهل سنت هم می گویند جایز است و روایت صحیحه حلبی هم می گفت جایز نیست.

مطلب دوم: محور آن است که بیع غرری نباشد، غرر به هر معنایی چه خطر و چه جهالت و چه دیگری.

مطلب سوم: در مسئله هیچ نصی نداریم که کسی روی آن بایستد و استدلال کند، ما هستیم و جزاف، ما هستیم و غرر؛ اگر بودند معامله باطل است و اگر نبود معامله صحیح است.

شیخ انصاری می گویند این غرر هست: يشكل الحكم بالجواز في كثير من هذه الموارد، لثبوت الغرر غالباً مع جهل أذرع الثوب و عدد قطيع الغنم (صد گوسفند با 70 گوسفند خیلی فرق می کند) . و الاعتماد في عددها على ما يحصل تخميناً بالمشاهدة عين المجازفة(اینکه بگوییم گمان می کنیم که اینها صد تا باشند، این عین مجازفه هست)[13]

مطلب چهارم: فعلی هذا آنها که می گویند جایز است می گویند غرر نیست، آنها هم که می گویند جایز نیست می گویند غرر هست و این بحث را لفظی می کند.

مطلب پنجم: موارد مختلف هست:

    1. الثوب المخیط؛ لباسی را که دوختند دیگر ذرع و متر نمی کنند؛ لا یباع الا بالمشاهده و ثوب مخیط مشاهده است.

    2. ثوب غیر مخیط؛ (پارچه) را باید متر کنند.

    3. اراضی زراعی؛ این زمینهای زراعی را ذرع می کنند، که چقدر است.

    4. مراتع؛ چراگاه ها را متر نمی کنند.

    5. قطیع الغنم؛ گله را باید بشمارند ، اصلا معقول نیست تخمینا بگویند چقدر است قطیع الغم لا تباع الا بالعدّ؛ در زمان ما گوسفند را وزن هم می کنند.

بنابراین در این مسئله ما هستیم و غرر ، پارچه را بدون متر خریدن مثل گردو را بدون شمارش خریدن است، ذرع در پارچه مثل عدّ در گردو هست.

ما میگوییم همان شهر را ملاک قرار میدهیم اگر بالمشاهده هست بالمشاهده معامله کنند و اگر بالمشاهده نیست آنگونه معامله نکنند.