1403/11/13
بسم الله الرحمن الرحیم
مسئله هفتم از مسائل هشت گانه مرحوم محقق//کتاب القضاء
موضوع: کتاب القضاء// مسئله هفتم از مسائل هشت گانه مرحوم محقق
از مسائل هشت‌گانه‌اي که مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) مطرح کردند به مسئله هفتم رسيديم گرچه بخشي از مطالب مسئله ششم مانده است که إن‌شاءالله به آن هم مي‌پردازيم. در مسئله هفتم يک اختلاف نظري بين شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه) از يک سو، بين محقق از سويي ديگر، هست که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) جانب بعضي از اينها را گرفته است. حالا قبل از اينکه نظر مرحوم شيخ طوسي از يک سو، نظر محقق اول(رضوان الله تعالي عليه) از سويي ديگر مشخص بشود، خود اين فرع چند تا قيد دارد که برخي از اين قيود را در متن ذکر کرده و برخي را مرحوم صاحب جواهر در شرح ذکر کرده و تا تلفيق نشود قيود مسئله منسجم نمي‌شود بنابراين تلفيق اين قيود يک امرضروري است.
مناسب اين بود که مرحوم محقق که دارد فتواي شيخ طوسي را نقل مي‌کند حالا ولو نگويد قائل کيست اما متن فتوا را به جميع قيودش بايد ذکر مي‌کرد. چون برخي از قيود را ذکر کرد و برخي از قيود را ذکر نکرد، اين نظير احتياج به شرح نيست که شارح به عهده بگيرد. يک وقت است که متن يک مطلب مشکلي دارد و شارح مثل صاحب جواهر اين را باز مي‌کند، اين کار شارح است. يک وقتي قيد لازم دارد که بايد بگويد و آن را نگفته است. حالا بيان ذلک اين است که: يک مسئله پنج ضلعي است که پنج قيد ضروري لازم دارد و گرنه اين مسئله آن مسئله نخواهد بود و آن حکم را ندارد. آن مسئله‌اي که داراي اضلاع پنج‌گانه است اين است: 1ـ تاجري است بنام زيد که مُرد. 2ـ اين تاجر که مُرده است، وارث ندارد. 3ـ اين تاجر دفتر رسمي دارد در دفتر رسمي‌اش نوشت که من از عمرو طلبکارم. 4ـ يک شاهد بر اين مطلب گواهي داده است که زيد از عمرو طلبکار است. 5ـ عمرو منکر است.
«فهاهنا امور خمسه» که اينها اضلاع مسئله هستند نه اينکه شما بياييد بعضي از اينها را ذکر نکنيد. اين مشکل علمي ندارد که شما بگوييد اين را مصنف ذکر نکرده من شرح مي‌دهم. يک وقت است که اين مطلب را که مصنف ذکر کرده، مبهم است احتياج به شرح دارد، اينجا کار شارح است، اما در بين اين امور خمسه، يک قيد را شما اصلاً ذکر نکرديد و آن اين است که مرحوم محقق دارد که اگر تاجري مثلاً بنام زيد مُرد، يک؛ دو: وارثي ندارد، اما سه: اين سه که در دفتر رسمي‌اش نوشته من از عمرو طلب دارم، اين را ذکر نکرده است، اين را شيخ طوسي در متن ذکر کرده، اين قيد رسمي است عضو رسمي است اين ادعا است اين به منزله مدعي است که در محکمه مي‌گويد من از عمرو طلب دارم. چرا اين را ذکر نکرديد؟ اين شرح متن نيست. اين کوتاه کردن متن است و يک قيدي را ذکر نکردن است.
حتماً يعني حتماً به جواهر مراجعه کنيد اين عبارتي که مرحوم صاحب جواهر دارد که «و موجود ايضاً في روزنامجه»[1] را ببينيد، اين روزنامج همين تعبير روزنامه است. صاحب جواهر دارد که اين زيدي که طلبکار است و مُرد، در روزنامه خودش ذکر کرده است که من از عمرو طلب دارم. اين قيد رسمي است اين ادعا است، چرا اين را ذکر نکردي؟ غرض اين است که يک وقت است که متن مشکل دارد، شرح عهده‌دار توضيح آن است، اين وظيفه شارح است. يک وقت متن يک قيد رسمي ذکر کرده شما اصلاً ذکر نکرديد. اين معنايش اين نيست که شارح مطلب را توضيح داد معنايش اين است که شارح چيزي را که بايد مي‌گفت نگفت و چيزي را که نبايد مي‌گفت گفت. پس اينجا يک مخمّسي داريم که تمام اضلاع پنج‌گانه‌اش سهم تعيين‌کننده دارند.
اصل مسئله اين است ملاحظه بفرماييد: «السابعة لو مات» اين زيد مُرد، اين قيد اول است. دو: «و لا وارث له» اين زيدي که تاجر است و مُرد وارثي ندارد. «و ظهر له شاهد بدين» اين چهارمي است، سومي چيست؟ سومي که مرحوم صاحب ذکر کرده اين است که «و موجود ايضاً في روزنامجه» که من از فلان کس طلب دارم، اين را بايد شما ذکر مي‌کرديد، اين ادعا است. حالا يک شاهدي آمده يک کسي آمده که فلان کس طلب دارد، گوش به حرف او نمي‌دهند. زيد تاجر مُرد، اين زيد وارث ندارد، ديگري آمده که زيد از عمرو طلب دارد، کسي گوش به اين حرف نمي‌دهد. اگر خود زيد بگويد من طلب دارم، مي‌شود مدعي. شماي بيگانه آمدي شهادت دادي که زيد از عمرو طلب دارد؟ کسي در محکمه به اين حرف گوش نمي‌دهد. اين معنايش اين نيست که يک قيد توضيحي بود که ذکر نکرده است. اين وظيفه شارح بود که متني که شيخ طوسي در متن ذکر کرده است و سمت رکنيت دارد را بايد ذکر مي‌کرد. اين قيد مسئله است. بنابراين فرق است در وقتي که متن مشکل دارد شارح توضيح مي‌دهد اين وظيفه شرح است. يک وقت است که متن يک عنصر رسمي را نگفته شما بايد بگويي اين قيد رسمي بايد ذکر بشود.
حالا عناصر پنج‌گانه چه شد؟
اول زيد تاجر مُرد.
دو: اين زيد تاجر وارث ندارد.
سه: اين زيد تاجر دفتر رسمي دارد و در دفتر رسمي خود نوشت من از عمرو طلب دارم.
چهار: يک شاهدي هم به اين مطلب شهادت داده است.
پنج: عمرو که مدعي‌عليه است منکر است.
حالا براي اينکه اضلاع اين مسئله خوب روشن بشود اگر يک کسي مُرد و وارث نداشت، آنهايي که وارث بعدي هستند؛ بالاخره نمي‌شود که کسي هيچ وارثی از طبقات ارث نداشته باشند، اگر کسي وارثي از اين طبقات خانوادگي نداشت، يا امت اسلامي «علي قول» يا امام مسلمين «علي قول» اينها وارث هستند، فرمودند به اينکه ذکر آنها اينجا لازم نيست براي اينکه آنها چه ما ذکر بکنيم چه ذکر نکنيم آنها نه طرف دعوا هستند نه مسئول اقامه شاهد هستند نه مسئول حلف و يمين هستند نه اصل حلف به عهده اينها است نه يمين مردوده را اينها بايد ادا کنند، اينها هيچ‌کاره هستند. چون هيچ‌کاره هستند ما اينها را چرا ذکر بکنيم؟ اينجا حق با اينهاست؛ اينکه وارث بعدي کيست؟ آيا امت اسلامي است يا امام مسلمين است؟ «ذکره و حذفه سيان» اينها چه نقشي دارند؟ چه شما بگوييد چه نگوييد، نه طرف دعوا هستند نه اصل يمين به اينها متوجه مي‌شود، نه يمين مردوده را اينها دارند، اينها هيچ‌کاره هستند. عدم ذکر وارث بعدي بجا بود که لازم نيست ذکر بکند، نه توقعي از ماتن است نه توقعي از شارح است.، اما آن عناصر پنج‌گانه بايد ذکر بشود.
محکمه تشکيل مي‌شود براي اينکه اين ميت يک تاجر رسمي است و در دفترش هم نوشته است، اين به منزله ادعا است، شاهدي هم آمده گواهي داده است که زيد از عمرو طلبکار است، عمرو را دعوت کردند؛ مدعي‌عليه در درجه اول بين عناصر سه‌گانه مختار است: يا اقرار مي‌کند يا سوگند ياد مي‌کند يا سوگند را به مدعي برمي‌گرداند مي‌شود حلف مردود. احد امور ثلاثه را انجام بدهد خواسته محکمه را انجام داده است. اينجا آن ضلع سوم وجود ندارد، چون آن تاجر مرده است وارثي هم که ندارد امت اسلامي يا امام هم که مسئول حلف مردود نيستند پس بنابراين اين ضلع سوم را ندارد. در اينجا اين مدعي‌عليه يا بايد اقرار کند اگر واقعاً بينه و بين الله خودش را بدهکار مي‌داند، يا نه، اگر بدهکار نيست سوگند ياد کند، اما نه اقرار مي‌کند نه سوگند انشاء می‌کند، فرمايش مرحوم شيخ طوسي اين است که حاکم او را به زندان مي‌برد تا احد الأمرين را بپذيرد. تا اينجا فرمايش شيخ طوسي است. مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) مي‌فرمايد که چرا زندان ببرند؟ ثابت نشد که او بدهکار است. در زندان که براي همه باز نيست. اگر ثابت بشود که بدهکار است و ندهد آن وقت زندان است، اما چرا الآن زندان برود؟ همين مسئله هفتم يک فرع ديگري هم دارد که آن در آنجا هم باز شيخ طوسي فرمود او را به زندان مي‌برند که باز هم مرحوم محقق مي‌فرمايد که چرا به زندان ببرند؟ اين دو تا فرع چون شبيه هم بود، ذيل مسئله ششم ذکر شده است. دو تا مسئله نبود، دو تا ضلع از يک مسئله است.
خلاصه فرمايش مرحوم محقق اين است که چرا او را به زندان ببرند؟ حکمي که صادر نشده است. اگر در محکمه ثابت بشود که او بدهکار است و ندهد، بله زندان است. رازش اين است که اينها فقط حوزوي فکر کردند فقهي فکر کردند اما اگر به جامعه بيايد قاضي هم حَکم است و هم حاکم که حکومتي برای او هست زندان دارد؛ يک کسي که گردن‌کشي مي‌کند نه او حاضر است نه اين حاضر است، حاکم حکم حکومتي مي‌کند اگر داوري کرد و کسي گوش نداد، زندان است، اگر کسي گوش به حرف محکمه نمي‌دهد، آن هم باز زندان است، منتها در آنجا حدّش مشخص است که اگر بر عليه کسي حکمي صادر شد بايد به زندان برود، حدّش مشخص است. نشد، تعزير است، اما اينجا فقط تعزير است؛ قاضي اگر کسي گوش به حرفش نداد، مي‌شود حاکم، نه حَکم. اين ميت تاجر رسمي است در دفتر رسمي‌اش هم دارد که من طلب دارم، شاهدي هم هست. تو اگر بدهکار نيستي سوگند ياد کن. نه اين و نه آن؟ پس اينکه صاحب جواهر مي‌آيد فرمايش مرحوم شيخ طوسي را تقويت مي‌کند براي آن است که اين نزديک به حکومت‌هاي ديني است که قاضي گذشته از اينکه حَکم است حاکم هم هست. در مقبوله نوراني عمربن حنظله صدرش حکميت است ذيلش «فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيکُم حَاکِماً»[2] است. ما از قاضي به عنوان مدعي العموم هم ياد مي‌کنيم. کسی که هوا را آلوده کرده است کسي که آب را آلوده مي‌کند شاکي خصوصي ندارد ولي اين قاضي نه از آن جهت که حَکم است از آن جهت که حاکم است مي‌آيد هواي پاک را تنظيم مي‌کند زمين پاک را تنظيم مي‌کند امنيت عمومي را تنظيم مي‌کند. يک حکميت است که مال طرفين است و حکم قضا است که بايد انشا بشود و امثال ذلک، يک حاکميت است لذا در اين مقبوله که شما مراجعه مي‌فرماييد، اول «جعلته حکما حکما حکما» است بعد در پايانش مي‌گويد «جَعَلْتُهُ عَلَيکُم حَاکِماً» قاضي که حاکم نباشد حرفش را کسي گوش ندهد بگويد محکمه‌ات را قبول نمي‌کنم که حاکم نيست. او ديگر نمي‌تواند در نظام حکومتي داوري کند.
پس اين اضلاع ثلاثه صورت مسئله است. اين صورت مسئله بايد جواب داده بشود، زيرا آن آقا که تاجر رسمي است در دفترش نوشته که من از عمرو طلب دارم. يک شاهدي هم آمده شهادت داده که عمرو بدهکار است. شما که بدهکار نيستي سوگند ياد بکن. قسم راست که عقابي ندارد مايه‌اي هم ندارد، چرا قسم نمي‌خوري؟ مرحوم صاحب جواهر يک فرمايش ديگري دارند مي‌فرمايند بعضي‌ها خواستند جنبه فقهي بدهند به فرمايش محقق؛ مي‌گويند به اينکه سوگند جايي است که اصلاً يک امر دوشعبه‌اي است اين امر دوشعبه‌اي وقتي يک شعبه‌اش ساقط شد شعبه ديگر هم ساقط مي‌شود[3] . چرا اقرار نمي‌کند؟ براي اينکه خودش را بدهکار نمي‌داند. نفي اقرار براي اينکه خودش را بدهکار نمي‌داند. اين درست است ما حرفي نداريم. اما چرا قسم نمي‌خورد؟ براي اينکه قسم مدعي‌عليه يک امر دو شعبه‌اي است، يک؛ امر دوشعبه‌اي وقتي يک شعبه‌اش ممتنع است و ممکن نيست شعبه ديگر هم ساقط مي‌شود، برای اينکه اين امر دو تا رکن دارد وقتي دو تا رکن دارد نمي‌تواند روي يک پا بايستد. سوگندي که وظيفه منکر است يک امري است که روي دو پا ايستاده است. يک پايه‌اش الآن افتاده اين که روي يک پايه نمي‌تواند بايستد.
بيان ذلک: مدعي‌عليه که بايد سوگند ياد کند يا خودش سوگند ياد مي‌کند يا اين يمين را به مدعي برمي‌گرداند، مي‌شود حلف مردود، اين يک. چون الآن اين پايه دوم يعنی حلف مردود نيست، يمين منکر يک پايه است، اين دو. يمين يک پايه‌اي بي‌اساس و ساقط است، اين سه. روي اين جهت است که سوگند ياد نمي‌کند. حالا چون عالمانه و فقيهانه سوگند ياد نکرده است چرا زندان برود؟ اين خلاصه شبهه آنها است. اينجا مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) خوب دفاع کرده است، فرمود بله ما اين را قبول داريم که اگر يک حقيقتي روي دو پايه ايستاده باشد، يک؛ يکي از اين دو پايه‌ها فلج باشد، دو؛ آن حقيقت فلج است، سه. اين را ما قبول داريم؛ اما اينجا شما يک پايه درست کرديد، اصل را نگاه کنيد؛ اصلي که وجود مبارک پيغمبر روی آن محکمه را تشکيل داد، فرمود: «إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ»[4] «الْبَيِّنَةُ عَلَي الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر»[5] کجا اين دو شعبه بود؟ بعدها طبق روايات بعدي گفته‌اند که اگر منکر خودش سوگند ياد نکرد و حاضر شد يمين را برگرداند و مدعي يمين مردوده را قبول کرده است محکمه حکم می‌کند. اين با روايات بعدي است شما از کجا آمديد پايه را به اين نصب کرديد؟ آنکه اصل اسلام گفته اين است که «الْبَيِّنَةُ عَلَي الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر»، کجايش دو شعبه است؟ اين روي يک پايه ايستاده است. بعدها يک توسعه ديگري هم در نظام اسلامي داده شد که اين منکر اگر خودش حاضر نشد سوگند ياد کند اين يمين را به مدعي برگرداند، مدعي حلف مردود را اگر ادا کرد محکمه رأي مي‌دهد. اين بعدها طبق روايات بعدي پيدا شد، ما هم قبول داريم. اما اين خيلي فرق دارد با اينکه شما بگوييد حقيقت يمين منکر دو ضلعي است، نخير، دو ضلعي نيست. «الْبَيِّنَةُ عَلَي الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر».
مطلب ديگر اين است که در کتاب‌هاي فقهي آمده است که آيا مي‌شود به نکول حکم کرد يا نه؟ اين نکول در برابر آن قبول است. اگر يک وقتي کسي قبول دارد بينه مدعي را قبول دارد يا يمين خودش را قبول دارد برابر آن حکم مي‌کنند. اگر کسي نکول کرد يعني من چيزي ندارم که دفاع بکنم ولي بينه او را قبول مي‌کنم؛ اين شخص گردن‌کشي نمي‌کند و اصل محکمه را مي‌پذيرد، يک وقتي گردن‌کشي مي‌کند. اين اختلافي که هست آيا «يحکم بالنکول أو لا يحکم» يعني «حکماً قضائياً». اما اگر کسي گردن‌کشي بکند «حکماً حکومتياً» اين کاري به او ندارد. اينجا اگر حاکم روي نکول او حکم بکند نه «بما أنّه حَکم» است تا شما بگوييد که او هنوز حکم نکرده چرا زندان برود، اينکه زندان قضايي نمي‌رود، اين زندان نظامی و امنيتي مي‌رود. اين زندان حاکم مي‌رود نه زندان حَکم. اينها که باز نشد. اينها نه در متن شرايع باز شد نه در فرمايشات صاحب جواهر باز شد. اينکه اگر حکومتي عرضه بشود مطالب جديدي و فراواني را به همراه دارد يعني همين. اشکال مرحوم محقق اين است که چرا به زندان ببرند؟ اينکه حکمش ثابت نشد. بله، حق با شما است اين حکم حَکمي نيست، قاضي او را به زندان نمي‌برد حاکم او را به زندان مي‌برد.
اين دعوا قابل طرح در محکمه است، براي اينکه يک تاجر رسمي در دفتر رسمي‌اش نوشته و بعضي هم شهادت دادند، اين قابل طرح در محکمه است. وقتي مدعي‌عليه را آوردند شما که قبول نداری مي‌گويي من بدهکار نيستم، پس سوگند ياد بکن. اينکه سر به هوا مي‌زني مي‌گويي نه اين و نه آن، حاکم دخالت مي‌کند و به زندان مي‌برد، نه حَکم. اگر اين نکته براي مرحوم محقق روشن مي‌بود، به مرحوم شيخ طوسي اشکال نمي‌کرد. اشکال ايشان به مرحوم شيخ طوسي اين است که چرا او را به زندان می‌بريد، هنوز که حکمي صادر نشده؟ بله، مرحوم شيخ طوسي هم که نمي‌خواهد بگويد روي قضا او را به زندان ببرند. اگر کسي گردن‌کشي بکند در يک نظامي، حاکم مي‌گويد شما که خودت را بدهکار نمي‌داني، پس يک سوگند ياد بکن. اين تاجر هم که در دفتر رسمي‌اش نوشته، آن آقا هم که داعي ندارد شهادت دروغ بدهد، يک آدمي عادي هم شهادت داده است. شما هم که خودت را بدهکار نمي‌داني، پس يسوگند ياد بکن.
حالا قيود اين مسئله را ملاحظه بفرماييد تا کمبودهايش روشن بشود، يک؛ يک کمبود عبارتي و کتابي است که در متن محقق است و صاحب جواهر(رضوان الله عليه) اضافه کرده که اين تاجر «و موجود ايضاً في روزنامجه» حتماً مراجعه کنيد به جواهر و اين را ببينيد اين بله، از اين جهت يک قيدي است که که شما اضافه کرديد. اما از آن جهت که اينکه مرحوم شيخ طوسي فرمود اين «يحبس حتي يحلف» اين حکم حکومتي است. فرمود: «السابعة لو مات» اين زيد مُرد. «و لا وارث له» وارثي هم ندارد، اين دو. «و ظهر له شاهد بدين» شاهدي شهادت داد که اين تاجري که مرده است طلبکار است«قيل يحبس» اين «قيل» قائلش مرحوم شيخ طوسي در مبسوط است «قيل يحبس حتى يحلف» عمرو را به زندان مي‌برند تا سوگند ياد کند. «أو يقر» يا اقرا کند. چرا دو ضلع، در قسمت‌هاي ديگر مدعي‌عليه بين امور سه‌گانه مخير بود: يا اقرار يا يمين براي خودش يا يمين به مدعي را برگرداند و بشود يمين مردود. مي‌فرمايد که اينجا «أو يقر» چرا؟ «لتعذر اليمين في طرف المشهود له» مشهود له که مرده است او که نمي‌تواند سوگند ياد کند. وارث‌ها هم اگر کسي وارث نداشت يا امت اسلامي است يا امام است مسئول سوگند نيستند؛ لذا بعد شارحان ديگر آن مطلب را ذکر کردند و حق هم با آنها بود. «و كذا لو ادعى الوصي»[6] اين فرع دومي است که در ذيل مسئله أولي ذکر کردند که اين جداگانه بحث مي‌خواهد. يک مقداري با فرع اول فرق دارد.
عمده حرفي که اينجا هست اين است که در محکمه قضا تا آنجا که شواهد قضايي هست حَکم دخالت مي‌کند. آنجا که بي‌اعتنايي و نکول در برابر اصل قبول و گردن‌کشي و امثال ذلک است، حاکم دخالت مي‌کند. اين تحقيق تحقيق خوبي است که آيا حلف مدعي‌عليه مرکّب از دو قيد است وقتي يک قيد از بين رفت قيد ديگر از بين مي‌رود، يا نه، مخير بين دو امر است؟ اينجا تخيير است و نه تقييد. اين‌طور نيست که وظيفه مدعي‌عليه يا اقرار است که هيچ، يا يميني است که اين يمين مقيد است به دو قيد، نخير، اين نيست. اين يمين مخير است به نحو واجب تخييري، نه مرکب است به نحو واجب تعييني که «له ضلعان». «کم فرق بينهما»! يک وقت است ما مي‌گوييم اين الف يک واجب مشخصی است، همين يکي واجب است منتها دو تا ضلع دارد دو تا رکن دارد، اگر يکي از اين دو رکن از بين رفت رکن ديگر هم از بين مي‌رود، اين درست است، اما مي‌گوييم مدعي‌عليه مخير بين دو چيز است يا خودش سوگند ياد کند يا يمين را برگرداند «هاهنا واجبان» که «بينهما التخيير» نه «واجبٌ واحدٌ له قيدان» تا شما بگوييد آن قيد اول که رفت قيد دوم هم از بين مي‌رود. آن حلف مردوده که قيد اصل حلف نيست ساليان متمادي آن بيان نوراني پيغمبر بود که «الْبَيِّنَةُ عَلَي الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر»، بعد در عصر وجود مبارک امام (سلام الله عليه) اضافه شده است که اين يمين را اگر به مدعي برگرداند، مدعي يمين مردوده را حلف کرد مسئله درست است. «هاهنا واجبان بالتخيير» نه «واجب واحد مرکّب من القيدين». اين تحقيق خوب صاحب جواهر است.
اما نظر به فرق بين حَکم و حاکم داور نهايي مسئله است. اينکه شما گفتيد چرا زندان مي‌برند، براي اينکه او حاکم است نه حَکم. اگر شيخ طوسي(رضوان الله عليه) گفته بود که اين روي قضا به زندان مي‌رود بعد شما بگوييد هنوز حکمي نشده است، وقتي قضاوتی نشد، چرا به زندان برود، حق با شما بود اما ايشان مي‌گويد «يحبس حتي يحلف»، او که نگفته روي قضا به زندان مي‌رود، روي آن مقبوله‌اي که اول حَکم بود بعد فرمود «جَعَلْتُهُ عَلَيکُم حَاکِماً» اين را فرمود؛ براي اينکه قاضي‌ای که نتواند محيط قضايي خودش را حفظ کند که قاضي نيست، قاضي گذشته از اينکه سمت قضا دارد سمت حاکميت هم دارد که ما از آن در عرف تعبير مي‌کنيم مي‌گوييم مدعي العموم مدعي العموم؛ کسي که شاکي خصوصي ندارد کسي هوا را آلوده کرده امنيت را به هم زده شاکي خصوصي ندارد دعواي خصوصي ندارد اما وظيفه خود حاکم است که دخالت کند و اين امنيت را تأمين کند.
فتحصل يک کمبودي در متن شرايع است که اين را صاحب جواهر اضافه کرده، و آن اين است که اين تاجر بنام زيد در دفتر رسمي‌اش نوشته که من از عمرو طلب دارم اين را حتماً بايد ذکر بکند. ثانياً فرق است بين نکول ابتدايي که فعلاً حکم نکرده يا نکول در برابر اصل قبول است که محکمه را قبول ندارد. ثالثاً بين حَکم و حاکم فرق است اگر حکم بخواهد حَکمي بکند بله اشکال محقق وارد است که چرا به زندان برود، هنوز حکمي نشده است! اگر حکم حکومتي است «بما أنه حاکمٌ» است که فرمود «جَعَلْتُهُ عَلَيکُم حَاکِماً» اين مدعی‌عليه گردن‌کشي مي‌کند، براي اينکه آن تاجر رسمي در دفتر رسمي‌اش که نوشته شاهد هم که شهادت داده شما هم - براي شما سهل المؤونه است - قسم را انشاء بکن. خودت را بدهکار نمي‌داني قسم ياد بکن، همين.
بنابراين اين فرع از اين جهت مي‌شود تمام باشد. مي‌ماند فرع دوم که يک تفاوت مختصري بين فرع اول و فرع دوم است که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) هم به اين فرع دوم اشاره مي‌کند. حالا إن‌شاءالله اين مسئله هفتم که تمام بشود به آن تتمه فرمايشات مسئله ششم مي‌پردازيم.
