1403/08/19
بسم الله الرحمن الرحیم
/ حکم بر غائب/کتاب القضا
موضوع: کتاب القضا/ حکم بر غائب/
مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) در شرايع در پايان مقصد سوم چند تا مسئله مطرح کردند که درباره حکم بر غائب است. در مقصد سوم فرمودند به اينکه دعوا حکمش اين است؛ دعوا را مشخص کردند. مدعي حرفش اين است و حکمش اين است. مدعي‌عليه يا اقرار دارد يا انکار دارد يا سکوت. اين بحث‌ها را در مقصد سوم گذراندند. در پايان مقصد سوم حکم بر غائب را مطرح کردند.
فرمودند مدعي‌عليه يا اقرار دارد يا انکار دارد يا سکوت، بعد نکول را هم ذيل اين مسئله سوم ذکر کردند، اين يک تقسيم نارسايي است. اصل بحث اين است که طرفين دعوا يا قبول دارند يا نکول، چون نکول اختصاصي به مدعي‌عليه ندارد، مدعي هم مي‌تواند نکول داشته باشد. يا محکمه را قبول دارند يا اعتراض دارند نکول دارند؛ يعني بعداً که آمدند نکول مي‌کنند. نکول يعني من قبول ندارم، حکم شما را نمي‌پذيرم. يا قبول دارند يا نکول؛ اگر قبول داشتند «إما کذا و إما کذا و إما کذا» و اگر نکول داشتند «إما کذا و کذا». مدعي اگر قبول داشت، بايد بينه اقامه کند، يک؛ اگر بينه نداشت و منکر يمين را به مدعي برگرداند، حلف يمين مردوده را بايد بپذيرد، دو؛ و اگر نه بينه داشت نه يمين مردوده، خود مدعي‌عليه حلف ايجاد کرد که بايد قبول بکند، سه. اگر در اين اثنا دستش از بينه خالي است يمين مردوده را هم نمي‌پذيرد، اين مي‌شود نکول.
شما که به محکمه آمديد و مي‌خواهيد حقي را ثابت بکنيد، دستتان از برهان خالي است حداقل برهان طرف مقابل را بپذيريد. اگر نه خودش دليل دارد نه دليل طرف مقابل را مي‌پذيرد، يعني حرف محکمه را قبول ندارد، اين مي‌شود نکول. پس نکول هم درباره مدعي راه دارد هم درباره مدعي‌عليه. مدعي‌عليه نکولش اين است که نه بينه مدعي را قبول دارد، يک؛ نه خودش يمين انشاء مي‌کند، دو؛ نه يمين را به مدعي رد مي‌کند، اين سه؛ و به محکمه آمده مي‌خواهد با دست پر برگردد. اين يعني محکمه را قبول ندارد.
پس تقسيم علمي مسئله اين است که طرفين وقتي وارد محکمه شدند، يا قبول دارند يا نکول. قبول و نکول مدعي مشخص، قبول و نکول مدعي‌عليه مشخص. اين‌طور نيست که محقق در متن شرايع درباره مدعي اصلاً سخن از نکول نکرد، گفتند مدعي‌عليه يا اقرار دارد يا انکار دارد يا سکوت دارد، اين سکوتش گاهي با نکول همراه است گاهي نه.
پرسش: ... خودش به معنای رد يمين ...
پاسخ: نه، اگر او نکول کرد، آن وقت حاکم شرع مي‌تواند يمين را به او برگرداند. يک وقت است مي‌گويد که من يمين ياد نمي‌کنم او اگر يمين ياد کرد من قبول دارم، اين معلوم مي‌شود هنوز در دايره قبول است، اما گردن‌کشي مي‌کند نه خودش يمين دارد نه حاضر است به او برگرداند، معلوم مي‌شود که محکمه را قبول ندارد و آن وقت قاضي ناچار است إعمال ولايت بکند.
اما در پايان مقصد سوم يک سلسل فرمايشي مرحوم محقق در متن شرايع دارد که مرحوم صاحب جواهر يک مقدمه‌اي برايش ذکر کرده است. آن فرمايش مرحوم محقق اين است که «مسائل تتعلق بالحكم علی الغائب» که آيا مي‌شود بر غائب حکمي کرد يا نه؟ سه چهار تا مسئله است که در پايان مقصد سوم ذکر مي‌کنند. مسئله حکم بر غائب را ذکر مي‌کنند. حکم بر غائب يک اصل اوّلي دارد که آيا اصل اوّلي اين است که محکمه بتواند بر غائب حکم بکند يا نه؟ اگر اصل اوّلي اين بود که محکمه نمي‌تواند بر غائب حکم بکند، ببينيد «الا ما خرج بالدليل» چيست؟ اصل اوّلي اگر اين شد که غائب که در محکمه حاضر نيست چگونه مي‌شود عليه او حکم صادر کرد؟ اگر اصل اوّلي اين است که حکم بر غائب روا نيست، ببينيم نصوصي که وارد شده است چقدر از اين اصل خارج شده است؟ اما اگر اصل اصل اولي آن است که حاکم در محکمه مي‌تواند بر طرفين - يا حاضر يا غائب - حکم بکند، اگر آن شد، ما به دنبال مخصص و مقيد نبايد باشيم بايد ببينيم نصوص فرمايششان چيست؟ پس اگر اصل اوّلي اين شد که حکم بر غائب جايز نيست بايد دليل مخصص و مقيد را بياوريم اما اگر اصل اوّلي آن نبود ما به دنبال مخصص و مقيد نيستيم، دنبال اصل تأسيسي هستيم. برخي‌ها خواستند بگويند که اصل اوّلي آن است که نمي‌شود بر غائب حکم کرد، براي اينکه او که غائب است دليل دارد يا ندارد ما بي‌خبر هستيم، وقتي او غائب است ما از او بي‌خبريم چه‌طور حکم بکنيم؟ پس اصل اوّلي عدم صحت حکم علي الغائب است «الا ما خرج بالدليل» بايد برويم به دنبال دليل مخصص يا مقيد بگرديم؛ لکن اين اصل اوّلي تام نيست، براي اينکه اصل اوّلي وقتي تام است که انسان همه جوانب را بنگرد. شما يک جانبه يک طرف را نگاه کرديد گفتيد اصل اولي. اين شخص مالباخته هم جزء حقوق‌گيران است. او مي‌گويد آن شخص مال مرا خورد و فرار کرده، شما اين مالباخته را هم رها کنيد؟! هرگز اصل اوّلي عدم جواز حکم علي الغائب نيست. نشانه فقهي هم اين است که شما حکم بر ميت را قبول کرديد. يک کسي آمده گفته فلان ميت به من بدهکار است، روايت داريم فتوا داريم که بالاخره کسي آمده در محکمه گفته من از فلان ميت طلب دارم، محکمه قبول کرده بايد هم قبول بکند؛ منتها به اين آقا مي‌گويد شاهدي داريد؟ حلفي حاضريد؟ قبول مي‌کند و برابر ساير قواعد، حکم مي‌کند.
اگر اسلام «حکم علي الميت» را قبول کرد معلوم مي‌شود به حقوق مردم بها مي‌دهد.
پرسش: قياس ميت به غائب قياس مع الفارق نيست؟
پاسخ: نه او عين غائب است، يکي از مصاديق غائب است. چرا نمي‌شود بر غائب حکم کرد؟ مي‌گويد براي اينکه او نيست تا دفاع بکند. ميت چطور؟ ميت بيچاره که نيست تا دفاع بکند چطور محکمه قبول کرده حکم صادر کرده مال او را گرفته به مدعی داده.
پرسش: در مورد ميت يقين داريم که نمی‌آيد ولی غائب ...
پاسخ: بله، در مورد غائب هم يقين داريم که فرار کرده است. در اين مملکت نيست تا بيايد. بسياري از اين احکامي که در صدر انقلاب صادر شد «حکم علي الغائب» بود. يک کسي مال مردم را خورده فرار کرده، ما بگوييم چون غائب است محکمه دستش بسته است؟ اگر «حکم علي الميت» را دين امضا کرده به اين دليل بوده که دين طرفدار حق است.
پرسش: ... قياس نمی‌شود ...
پاسخ: نه، برهان اين است که گفتند چون او غائب هست نمي‌تواند دليلي اقامه کند بنابراين حکم «علي الغائب» جايز نيست. جواب اين است که ما که نگفتيم شما حکم يک جانبه صادر کنيد بگوييد «بلغ ما بلغ» او اگر آمد و دليل ارائه کرد ما قبول نداريم اين را که ما نمي‌گوييم و اصلاً هيچ فقهي اين را نگفته است. درباره ميت هم همين‌طور است حکم «علي الميت» همين‌طور است حالا اگر بعداً وصيت‌نامه‌اي وقف‌نامه‌اي شاهدي پيدا شد که با خط او و امضاي او و شهادت شاهدي همراه است، برمي‌گردانند. يک وقت است که شما مي‌گوييد «حکم علي الغائب» معنايش اين است که ما هيچ اعتنايي به آن غائب نداريم حکم مي‌کنيم و مال او را مي‌گيريم به اين شخص مي‌دهيم «بلغ ما بلغ»، اين را که هيچ فقيهي نگفته است. اين آقا شاهد آورده که من مالي به او فروختم و او مال را خريده و پولش را نداده و سند دست من است و رفته. اگر اين شخص بينه‌اي دارد - دو تا شاهد عادل - بله اين را قبول داريم، فعلاً حکم مي‌کنند که اين آقا ذي حق است مال را هم - به تعبير فقهاي ما - به کفيل اين شخص مي‌دهند، با حفظ امانت به او مي‌دهند مي‌گويند اين مال پيش تو باشد که اگر غائب حاضر شد و دليلي ارائه کرد ما اين را برمي‌گردانيم به او مي‌دهيم.
حکم «علي الغائب» را که فقه نمي‌گويد «بلغ ما بلغ»، مي‌گويد آن مقداري که حقِ حاضر است به او مي‌دهيم. به او مي‌گوييم اگر اين غائب آمد و بينه اقامه کرد دليل آورد که پول را داده، اين را از تو مي‌گيريم. همين.
يک وقت است که مي‌گويند «حکم علي الغائب» معنايش اين است که حالا که او حاضر نيست «بلغ ما بلغ»، اين را که نمي‌گويند. مي‌گويند اگر همه جوانب حاضر شد اين حکم را مي‌کنند، بعد مي‌گويند «الغائب علي حجته» و نشانه‌اش هم اين است که «حکم علي الميت» هست. اگر «حکم علي الميت» را دين امضا مي‌کند، اگر روايتي داشتيم که نمي‌شود بر غائب حکم کرد، معارض با آن است.
پرسش: مال را داديم به اين شخص، او خورد و مُرد ...
پاسخ: بسيار خوب. از اموال او مي‌گيرند، چون آنجا دارد که با حضور کفيل مي‌دهند، همين‌طور نمي‌دهند، با شاهد مي‌دهند. حق تصرف داري يا نداري مي‌دهند، تا چقدر بتواني تصرف بکني يا نکني، همه اين امور را قاضي محکمه تنظيم مي‌کند. قاضي حق غائب را «بما له من الحقوق» تثبيت کرده مي‌گويد وقتي «إذا قدم» حرف‌هايش حجت است. اگر دليلي نداشت که حکم قبلي ما تام است، اگر دليلي داشت ما برابر دليل عمل مي‌کنيم.
پس «فتحصّل» که ما بگوييم اصل اوّلي اين است که «حکم بر غائب» جايز نيست نخير، اصل اوّلي چنين چيزي نيست. اصل اوّلي اين است که شما هم غيبت غائب را ببينيد هم ناله و فرياد حاضر را ببينيد؛ اين شخص مي‌گويد من مال را به او فروختم او گرفته فرار کرده رفته است. حرف اين شخص را هم بايد گوش بدهيد او شاهد عادل دارد قرينه دارد که مال را به غائب فروخته است. دفتر رسمي‌اش هم اين است که مال را به غائب فروخته است اما غائب فرار کرده رفته.
پس بنابراين اگر ما بگوييم که «حکم علي الغائب» بالقول المطلق نافذ است غائب اگر حاضر بشود و بينه اقامه کند گوش نمي‌دهيم، اين درست نيست و هيچ فقيهي اين‌طور فتوا نداد، اما شما بخواهيد اصول اوّلي تأسيس کنيد بگوييد اصل اولي عدم صحت «حکم علي الغائب» است مي‌گوييم برهان ندارد. گذشته از اينکه برهان ندارد، شاهد بر خلاف هم دارد و آن اين است که مي‌شود حکم بر ميت کرد.
بنابراين قاضي محکمه همه قيود و حدود را به شخص حاضر مدعي مي‌گويد که اگر او حاضر شد شواهدي اقامه کرد بايد مال را برگرداني، اين يک؛ مال را هم وقتي مي‌خواهند به مدعي بدهند، اين‌طور نيست که به مدعي بدهند و رها کنند، بلکه کفيل مي‌گيرند، سه؛ با حضور محکمه و شهادت شهود تحويل مدعي مي‌دهند چهار. پس مال را از همه جهت حفظ کردند. اساس محکمه بر حفظ حقوق است. شما مي‌خواهيد حقوق غائب را حفظ بکنيد حق حاضر را از بين ببريد! پس يک کاري بکنيد که حق حاضر محفوظ بماند حق غائب هم محفوظ بماند و حکم «علي الميت» هم که همين‌طور است. پس اگر شما يک جانبه بخواهيد بنگريد درست نيست. ما که جانبه حکم نکرديم. ما نگفتيم حق را به حاضر بدهيد «بلغ ما بلغ». گفتيم حکم را به حاضر با اين شرايط خاص با حضور يک کفيل با سندبدهيد و به او هم بگوييد و سند هم تنظيم بکنيد که اگر غائب حاضر شد دليلي اقامه کرد از تو پس می‌گيريم. پس همه جوانب را ما نسبت به مدعي رعايت کرديم. مدعي‌عليه حالا که غائب است «علي حجته» هر وقت آمد حکم مي‌کنيم.
مطلب بعدي آن است که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) قبل از ورود به اين چند تا مسئله‌اي که مربوط به «حکم علي الغائب» است تثبيت کردند که گاهي حکم بر حکم مي‌شود مثل همان قصه زن ابوسفيان که هند بود(عليهما من الرحمن ما يستحقان) او آمده حضور حضرت گفته که شوهرم بخيل است و نفقه مرا نمي‌دهد، حضرت حکم کرد که از مال او بگيرند و به او بدهند يا گفت که شما مي‌توانيد از مال او بگيريد. [1] اين را مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) به عنوان مقدمه «حکم علي الغائب» ذکر کردند.
مستحضريد که وجود مبارک پيغمبر و همچنين امام، هم مي‌تواند فتوا بدهد، يک؛ هم مي‌تواند حکم ولايي بکند، دو؛ هم حکم قضايي بکند، سه. آيا آنچه را که به اين هند فرمود مي‌توانيد بگيريد، اين حکم شرعي و فتواي حضرت بود؟ حکم ولايي حضرت بود، اين دو؛ يا نه، حکم قضايي بود؟ اثبات اينکه حکم قضايي بود کار آساني نيست. او حاکم است ولي مسلمين است فرمود از مال او بگيريد. اين حکم ولايي بود يا حکم قضايي بود؟ اگر ما نمي‌دانيم حکم ولايي بود يا حکم قضايي بود براي ما مشکوک است، نمي‌توانيم در بحث «حکم علي الغائب» به عنوان سند ذکر بکنيم.
پس اين دو سه تا شبهه بر فرمايشات مرحوم صاحب جواهر وارد است.
پرسش: غائب به قول مطلق است چون بعضی وقت‌ها غائب به علل ديگر غائب شده مثلاً رفته جنگ اسير شده ...
پاسخ: يک وقت است مي‌گوييم از نظر حکم تکليفي معصيت کرده فرار کرده، يک وقتي مي‌گوييم نه، از نظر حکم تکليفي کار واجبي انجام داده است. آن بحث حکم تکليفي که غيبتش شرعي است يا غير شرعي؟ حرف ديگری است، اما الآن اينجا حق زمين مانده، اين شخص کالا را به او فروخته اما پول برنگشت، چکار بايد بکند؟ اين کاسبی که به او مال فروخته او هم نسيه خريده و الآن حضور ندارد، چکار بکند؟ ولي مسلمين به او راه‌حل نشان مي‌دهد مي‌گويد اگر مال دارد شما مي‌توانيد از اين مالش بگيريد. او کارش درست بود يا نادرست، حرفي ديگر است، ممکن است که به جبهه رفته - کار واجبي انجام داده است حشرش با اولياي الهي است - ممکن است فرار کرده است، در هر دو حال حق اين شخص نبايد از بين برود. اين را شارع مقدس گفت اگر مالي در دسترس توست مي‌تواني بگيري. او هم اجرش با خداست. غيبتش موجه است.
غرض اين است که غيبت او حلال باشد يا حرام، در مسئله قضايي دخالت ندارد. آن حکم شرعي خاص خودش را دارد. ممکن است که مهاجرت باشد نه غيبت - به حسب ظاهر - اجرش هم با خداست ثوابش را هم مي‌برد. آن وقت حاکم شرع حکم مي‌کند مالي که در دسترس تو است مي‌تواني بگيري ولي او آمده «علي حجته».
به هر تقدير آنچه را که ولي مسلمين مثل پيغمبر يا امام(سلام الله عليهما) حکم فرمودند، آيا حکم فتوايي حضرت است که فتوا داد شما مي‌توانيد بگيريد؟ يا نه، خودش دخالت کرد حکم ولايي حضرت است و چون او ولي است مي‌تواند حکم بکند؟ يا نه، حکم قضايي است. اگر يک کاري انجام داد، اين کار مهمل است، روشن نيست که اين فرمايشي که فرمود شما مي‌توانيد بگيريد اين از باب فتواست يا از باب حکم ولايي است يا بخش سوم حکم قضايي است؟ پس اين روايت، سند مسئله نيست.
پرسش: ... اصل اين است که اينجا حکم قضايي باشد ...
پاسخ: نمي‌دانيم. چون او مي‌تواند هم فتوا بدهد هم حکم ولايي داشته باشد چون کار شخص پيغمبر است. مي‌تواند فتوا بدهد حکم شرعي بدهد هم مي‌تواند حکم ولايي صادر کند ...
پرسش: به عنوان تظلّم و دادخواهي آمده است حضرت مي‌خواهد قضاوت بکند ...
پاسخ: لذا جواب سه طور است؛ او آمده گفته من نفقه مي‌خواهم. وقتي سه طور فتوا دارد سه طور حکم دارد ما از کجا مي‌توانيم حکم بکنيم به اينکه اين حکم قضايي است؟ اين سه‌طور راه‌حل دارد. يک وقتي او فتوا مي‌دهد که شرعاً شما مي‌توانيد بگيريد، اين حکم قضايي نيست. حکم فتوايي است. يک وقتي خودش دخالت مي‌کند، چون ولي مسلمين است حکم ولايي دارد يک وقت حکم قضايي است.
بنابراين اين فعل است و فعل گنگ است. مطلب ديگر هم که بارها به عرضتان رسيد بر فرض هم اين فعل قضايي باشد فعل قضايي في الجمله حجت است نه بالجمله، نه اطلاق دارد نه عموم، اين‌طور نيست که هر جايي بشود به اين فعل استدلال کرد. يک کاري حضرت کرده، اما شواهدش چه بود؟ قرائنش چه بود؟ ادله‌اش چه بود؟ راز حکمش چه بود؟ اين مشخص نيست. فعل نه اطلاق ندارد نه عموم. استدلال به فعل در فقه در حد في الجمله است. بله، اينکه گاهي مي‌بينيد فقها به فعلي که امام نقل مي‌کند استدلال مي‌کنند رازش اين است که يک وقت است که از امام صادق(سلام الله عليها) حکمي دارد صادر مي‌شود آن وقت امام(سلام الله عليه) در اين حکم شرعي که دارد به نحو کلي صادر مي‌کند به فعل پيغبمر استدلال مي‌کند. استدلال معصوم به فعل معصوم ديگر، آن فعل را از في الجمله به بالجمله تبديل می‌کند. عمده اين استدلال است که امام در صدد بيان حکم کلي مي‌گويد حکمش اين است براي اينکه پيغمبر اين کار را کرد. معلوم مي‌شود آن فعل هيچ قيدي ندارد هيچ شرطي ندارد هيچ مانعي ندارد مي‌شود مطلق. به برکت استدلال اين امام به فعل آن معصوم، ما اطلاق و عموم را از اين استنباط مي‌کنيم وگرنه اگر صرف نقل فعل باشد در مقام حکم نيست در مقام فتوا نيست، فرمود پيغمبر اين کار را کرد حضرت امير اين کار را کرد، بله اين کار في الجمله را ثابت مي‌کند، اما شرايطش چيست؟ اينجا هم همين‌طور است آنچه را که وجود مبارک حضرت درباره همسر ابوسفيان انجام داد اصل فعل است، اما حالا او واقعاً عمداً اين کار را کرد يا در آن حال حضور نداشت يا مقدورش نبود، آن را ثابت نمي‌کند.
پرسش: اطلاق فعل پيغمبر برای همه ثابت می‌شود؟
پاسخ: بله، پيغمبر هست برای همه حجت خدايي است حالا بعضي قبول دارند بعضي نکول، حرفي ديگر است، ولي او رسول است «إلي الناس أجمعين» حالا کسي قبول نکرده مطلبي ديگر است.
به هر تقدير پس آنچه را مرحوم صاحب جواهر ذکر مي‌کند اين هم في الجمله نافع است نه بالجمله. پس اگر کسي بگويد که حق غائب محفوظ است تک‌بُعدي نگاه کرده است، بسيار خوب، حق او محفوظ است؛ اما حق اين آقايي که مالباخته است هم محفوظ است. ما که نگفتيم حق را بالقول المطلق به اين شاکي بدهيد و آن غائب اگر آمد «بلغ ما بلغ» ولو حجت داشته باشد مسموع نيست. اين را که کسي فتوا نداده است. گفتيم «الغائب علي حجته». چون غائب «علي حجته»، اگر وقتي آمد دليل داشت برابر آن دليل عمل مي‌شود، اما در مورد اين شخص حاضر که شکايت مي‌کند هم اين‌طور نيست که مال را يک جانبه به او بدهند. تعبير فقهاي بزرگ ما اين است که با حضور کفيل‌هاي مورد اعتماد به او می‌دهند که مال کسي تلف نشود. اگر اين شخص مدعي بخواهد به حق برسد، مدعي‌عليه هم نبايد حقي را از دست بدهد. پس «الغائب علي حجته» اين درست است اما «الحاضر» هم «علي حجته». چون اين چنين است، برابر حجيت و دليل هر کدام بايد حکم کرد.
پس اصل اوّلي ما اين باشد که حکم بر غائب روا نيست، اين سخن اصولي نيست. سخن اصولي اين است که هر کسي «علي حجته»، «الغائب علي حجته» درست است اما «الحاضر» هم «علي حجته». پس اگر حکمي مي‌شود حکم مطلق نيست و اگر نفي مي‌شود هم نفي مطلق نيست. اين قاعده اوّليه و اصل اوّليه.
اما استدلال به فعل معصوم، اين سه مقطع دارد: گاهي حکم به عنوان فتوا داده است که اين است. گاهي حکم ولايي مي‌کند که حکم اين است. اين دو از بحث قضا خارج است. يک وقت حکم قضايي انجام مي‌دهد، اين وارد بحث قضايي است. اگر اين دو مقدمه خوب روشن شد، آن وقت ابهام فرمايش صاحب جواهر حل مي‌شود و محور بحث هم کاملاً روشن مي‌شود. ما هستيم و روايات اهل بيت(عليهم السلام)؛ اين روايات هم دو طايفه است يک طايفه تصريح مي‌کند که «حکم علي الغائب» نمي‌شود. يک طايفه هم تبيين مي‌کند که «حکم علي الغائب» مي‌شود و شاهدش هم اين است و تفسير مي‌کند. اگر تفسير مي‌کند، اين «يفسر بعضه بعضا» اگر روايت بعضي‌ها مفسر بعضي هستند، بايد به اين روايت مفسر عمل کرد. در روايات تفسيري حق هر دو طرف را - هم حق غائب را هم حق حاضر را - حفظ کردند.
اما عبارتي که مرحوم محقق در شرايع دارد اين است که فرمود: «مسائل تتعلق بالحكم على الغائب» مسئله أولي اين است که «يقضى على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا» مطلقا نه يعني چه او بينه داشته باشد چه نداشته باشد! چه «علي حجته» باشد چه نباشد! نخير، مطلقا يعني «مسافرا كان أو حاضرا» يک وقت است که در شهر نيست معلوم است، يک وقتي در شهر هست و نمي‌شود او را پيدا کرد، نمي‌آيد! پس اين «حکم علي الغائب» اختصاصي به مسافر ندارد که در شهر نباشد، در شهر هست ولي کار دارد نمي‌آيد، يا بيمار دارد نمي‌آيد «مسافراً کان أو حاضرا». «و قيل يعتبر في الحاضر تعذر حضوره مجلس الحكم» بعضي گفتند که اين‌طور نيست که اگر در شهر هست بدون عذر نمي‌آيد، محکمه بتواند «علي الغائب» حکم بکند. اگر در شهر نيست که عذرش با خودش است. اگر در شهر هست و معذور بود محکمه مي‌تواند حکم بکند، اما اگر در شهر بود و معذور نبود محکمه نمي‌تواند حکم بکند. اگر در شهر هست و حاضر نيست به محکمه بيايد، عذري هم ندارد، حق اين شخص مالباخته چرا از بين برود؟! پس اينکه معذور باشد يا نه، اين روا نيست. بله، شما در آن جهتي که ما مي‌گوييم توجه کنيد؛ ما مي‌گوييم «حکم علي الغائب» هست «و الغائب علي حجته»، هر وقتي آمد دستش پر بود برابر آن حکم مي‌شود. ما که چيز خلافي نگفتيم. ما که نمي‌گوييم «حکم علي الغائب» است «بلغ ما بلغ». مي‌گوييم فعلاً اين شخص شاکي که مي‌گويد من مالباخته هستم حق او را با حضور کفيل‌های امين مي‌دهيم «و الغائب علي حجته» هر وقت غائب آمد دستش پر بود دليل داشت برابر آن عمل مي‌کنيم؛ اگر براي محکمه ثابت بشود که او عمداً تجري کرده نکول کرده، اين حکم ناکل است برابر نکول حکم مي‌کند. يک وقت است انسان وارد محکمه مي‌شود بعد گردن‌کشي مي‌کند. يک وقتي از اصل ورود در محکمه گردن‌کشي مي‌شود. بله، اصلاً دستگاه حکومت براي همين کار است، چون قاضي هم در قسمت قضا حَکم است هم نسبت به طرفين حاکم است. از آن جهت که حاکم است، مي‌تواند حکم بکند؛ لذا اينکه فرمود «و قيل يعتبر في الحاضر تعذر حضوره مجلس الحکم» اين ثابت نيست، چون حکمي که ثابت مي‌شود با اين وضع حکم مي‌شود که «و الغائب علي حجته»
حالا برسيم به روايات باب. روايات باب را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) در جلد بيست و هفتم صفحه 294 باب 26 «بَابُ كَيْفِيَّةِ الْحُكْمِ عَلَى الْغَائِبِ وَ حُكْمِ الْقَبَالَةِ الْمُوَدَّعَةِ لِرَجُلَيْنِ» اين چند تا روايت است. در داخله اين روايت «بعضها» معارض بعض هستند.
يک روايتي است که مي‌گويد نمي‌شود «حکم علي الغائب» کرد. روايت چهارم اين باب است که «عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ» از وجود مبارک امام صادق «عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع» نقل مي‌کند که «لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ»[2] . اين «لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ» از آن طرف ما مي‌بينيم بر ميت حکم مي‌کنند خود اينها دستور دادند که مي‌شود بر ميت حکم کرد. اين «لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ» يعني شما يک قضاي بتّي و قطعي بکنيد و تمام حکم را به اين حاضر بدهيد و اگر غائب بيايد و دليل اقامه کند و حجت با او باشد، هيچ اعتنا نکنيد، بله اين قضاي شرعي نيست. پس «لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ» في الجمله. «يقضي علي الغائب» في الجمله. اين جمع بين نصوص است. روايات ديگري که مي‌گويد بر غائب مي‌شود حکم کرد، آن هم که حکم مطلق نمي‌کنند؛ نمي‌گويند «علي الغائب» حکم مي‌کنيم «بلغ ما بلغ» ولو او بيايد و «علي حجته» باشد؛ لذا در جريان ميت مي‌گويند اگر بر ميت حکم کرديد با اينکه شاهد داريد کافي نيست؛ قبلاً بحثش گذشت که اگر کسي «علي الميت» دعوا داشت دو تا شاهد عادل هم همراه او بودند، با اينکه دو تا شاهد عادل همراه او بودند که ما شهادت مي‌دهيم که اين شخص کالا را به اين آقا فروخت و اين آقا سند داد و قبل از اينکه مال را بپردازد رحلت کرده است باز مع ذلک مي‌گويند که سوگند ياد کنيد. ضميمه يمين به بينه عادله فقط در همين مسئله است. با اينکه بينه عادله- دو تا شاهد عادل - شهادت دادند مع ذلک بايد سوگند ياد کند. همه جوانب حقوق بايد رعايت بشود. پس اينکه گفته شد «لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ»، با آن رواياتي که دارد «يقضي علي الميت» کاملاً قابل جمع است.
بله، شما بخواهيد محکمه طوري حکم بکند که بگوييد «يقضي علي الغائب» اين غائب اگر بيايد با دست پر بيايد با حجت بيايد گوش نمي‌دهيد بله، اين‌طور نيست. اگر حقوق افراد بايد حفظ بشود، حقوق همه افراد بايد حفظ بشود.
اين حمل را خود مرحوم صاحب وسائل دارد که «هَذَا مَحْمُولٌ عَلَى أَنَّهُ لَا يُجْزَمُ بِالْقَضَاءِ عَلَيْهِ» بعضي از جاها که جمع روايات خيلي روشن باشد اين کار فقهي را هم مرحوم صاحب وسائل انجام مي‌دهند، آنجا که خيلي دقيق و مشکل باشد و نيازي به فحص بالغ داشته باشد آن جاها را مرحوم صاحب وسائل فقط روايات متعارض را ذکر مي‌کنند. ولي آنجا که جمعش روشن باشد خود صاحب وسائل اين را مي‌کنند يا بزرگان کردند ايشان نقل مي‌کنند.
فرمود: «هَذَا مَحْمُولٌ عَلَى أَنَّهُ لَا يُجْزَمُ بِالْقَضَاءِ عَلَيْهِ بَلْ يَكُونُ عَلَى حُجَّتِهِ» يعني غائب علي حجته است «وَ لَا بُدَّ مِنَ الْكَفِيلِ» اين يک، حالا مي‌خواهيد حکم صادر کنيد مال را مي‌خواهيد بدهيد، همين‌طوري به دست مدعي می‌دهيد يا نه؟ به دست کفيل هم بدهيد که او هم حضور داشته باشد تا تقريباً به منزله امانت باشد «وَ لَا بُدَّ مِنَ الْكَفِيلِ لِمَا مَرَّ وَ يُمْكِنُ الْحَمْلُ عَلَى الْغَائِبِ عَنِ الْمَجْلِسِ وَ هُوَ حَاضِرٌ فِي الْبَلَدِ» اين هم يک نحوه حمل مصداقي است؛ بالاخره فرق نمي‌کند چه کسي در شهر باشد يا نباشد، وقتي شما مي‌خواهيد حکم بکنيد «علي الغائب»، يعني حرف مدعي را مي‌خواهيد گوش بدهيد و او هم که در شهر هست اين‌طور نيست که مال او را کلاً به اين مدعی بدهيد بگوييد برود که او هم «علي حجته» نباشد، چه در بلد باشد چه نباشد، «الغائب علی حجته».
پس بنابراين اين روايتي که مي‌گويد: «لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ»، يعني «لا يقضي علي الغائب قضائا مطلقا بتّيا» اين‌طور نيست بلکه «الغائب علي حجته»؛ لذا روايت‌هاي ديگر همين باب بيست و ششم با اين کاملاً قابل جمع است. اين روايت‌هايي که در اين باب است و قابل جمع است يکي‌اش اين است، روايت اول اين باب مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه) «عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ» از باقرين(سلام الله عليهما) نقل مي‌کند که اين روايت را نمي‌شود گفت مرسله است، چون اينها از بس روايت مطرح کردند گاهي از وجود مبارک امام باقر گاهي از امام صادق(سلام الله عليهما) گاهي مي‌گويند «قالا» از اين دو بزرگوار، چون جميل از همين‌ها نقل مي‌کند. «قالا» يعني امام باقر و امام صادق(سلام الله عليهما) لذا بعضي از فقهاي بزرگوار از اين روايت به صحيحه نقل کردند، چون مي‌دانند که از امام نقل مي‌کند. بعضي‌ها گفتند مرسله است ولي آن بزرگاني که تحقيق کردند گفتند اين جميل که از بزرگان روايي ما است، او که از غير امام باقر و امام صادق نقل نمي‌کند «قالا» که اين دو نفر کيست؟ نمي‌شود گفت اين مرسله است. «قالا». مرسله هم معنايش اين است که اين وسط را انداخته در حالی که در اينجا پايان قضيه است، اين دو نفر فرمودند، معلوم مي‌شود که او از غير امام نقل نمي‌کند.
اين دو نفر فرمودند: «الْغَائِبُ يُقْضَى عَلَيْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ» وقتي بينه شرعي شد حضرت فرمود «إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ»؛[3] اين بينه است دو تا شاهد عادل گفتند که ما شهادت مي‌دهيم که اين شخص از اين آقا مال را خريده و پول را نداده و رفته. حالا هم که پولي به او برنگشت. مي‌گويند قاضی به نفع اين طلبکار حکن صادر مي‌کند مي‌گويد اين پول يا مال را که گرفتي پيش کفيل حاضر باشد، اين يک؛ و او «الغائب علي حجته» است، دو؛ اگر او آمد دليل اقامه کرد پول را از تو مي‌گيريم، سه. «الغائب علي حجته».
«قالا: الْغَائِبُ يُقْضَى عَلَيْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ دَيْنُهُ وَ هُوَ غَائِبٌ»[4] اين حکم ولايي است و مربوط به اجرائيات است. يک وقت است مي‌گويند که مي‌شود مالش را گرفت اين حکم قضايي است. يک دقتی دستور مي‌دهد که اين کار را بکنيد نه به عنوان حَکم بلکه به عنوان حاکم. اين قاضی بعد از اينکه محکمه را روي بينه و يمين اداره کرده است، تا اينجا به عنوان حَکم است، حالا معلوم شد که اين آقا بدهکار است دستور اينکه مال او را بگيريد و بفروشيد و دين اين آقا را ادا کنيد از اين به بعد «بما أنّه حاکمٌ» است نه «بما أنه حَکم» اينکه کار قضايي نيست. کار قضايي اين است که حق با جناب عالي است و بايد مال را بگيری و ببري، اما اجرائيات اين قاضی به عنوان حاکم بودن است که در ذيل آن روايت آمده اول سخن از حَکم است بعد فرمود «فإني قد جعلته عليکم حاکما»[5] من او را حاکم قرار دادم، چون حَکمي که حاکم نباشد مشکل مردم را حل نمي‌کند. صرف اينکه گفت حق با تو است، حق با تو است بايد اجرا بشود. اينجا فرمود بروند مال را مي‌گيرند بعد مي‌فروشند حق اين طلبکار را ادا مي‌کنند.
