موضوع: كتاب الوصية

مرحوم محقق در فصل سوم از فصول مربوط به کتاب وصيت جريان موصي‌به را ذکر کردند. يک سلسله مباحث است که در اين فصول مشترک است که آيا اين وصيت عقد لازم است يا عقد جائز، عقد است يا ايقاع و متعلقاتش چيست؟ اينکه وصيت بايد به اندازه ثلث باشد نه بيش از ثلث، هم در مسئله فصل اول مطرح است هم در مسئله سوم که موصي‌به چه چيزي بايد باشد؟

عمده آن است که روايات هم مختلف است بعضي از نصوص دارد که اگر کسي به کل مالش وصيت بکند ما دليلي بر بطلان چنين وصيتي نداريم مگر احراز بشود که اين بيش از ثلث است و دَين هم نباشد. پس اصل بر اين است که اگر او وصيت کرد «بالعموم أو الإطلاق» که جميع مالش را در فلان مؤسسه خيريه صرف بکنيد عمل بکنند، مگر اينکه ثابت شود که او ديني در ذمه نداشت و حق شرعي نداشت و فقط به ثلث مي‌تواند وصيت بکند. اين نظر برخي‌هاست، اما نظر غالب اين است که اصل بر اين است که وصيت بر ثلث تنظيم بشود مگر اينکه احراز بکنيم که اين دَيني دارد و آن دَين بيش از اين ثلث است يا دَين در کنار اين است اگر احراز بشود که حق ديگران يا دين ديگران در مال اوست در اينجا وصيت مازاد ثلث جايز است وگرنه وصيت بنا بر ثلث بايد باشد، چون اين روايات هم مختلف است بعضي دارد که اگر کسي به جميع مالش تصرف بکند يا اکثر از مال تصرف بکند اين امضاء مي‌شود «الا ما خرج بالدليل» که اصل را بر اين قرار دادند که به کل وصيت عمل بشود «الا ما خرج بالدليل» اما نظر فقهاء اين است که اصل بر اين است که براساس ثلث باشد «الا ما خرج بالدليل» و ظاهراً اين قول موافق با اطلاقات و نصوص است، براي اينکه در آيات قرآن دارد که ﴿غَيْرَ مُضَارٍّ﴾[1] اصلاً اين قيد قيد متصل است قيد منفصل نيست استثناي متصل است استثناي منفصل نيست يعني وصيت تا ثلث صحيح است.

اگر دليل خارجي داشتيم به اينکه اگر دينی بود حقي بود مي‌تواند مازاد ثلث باشد آن «خرج بالدليل» نه اينکه اگر وصيت کرد بالقول المطلق اين وصيت عملي بشود ولو مازاد بر ثلث باشد «الا ما خرج بالدليل» که اين شخص هيچ ديني ندارد، اين‌طور نيست.

پس اين يک نزاع است. منشأ اين نزاع هم دو طايفه از نصوص است و بعضي از نصوص مثل خود قرآن مقيد و بعضي از نصوص مطلق است. غالب اين فقهاء نظر شريفشان اين است که اصل بر اين است که مطابق با ثلث باشد «الا ما خرج بالدليل» که بعضي از نصوص خوانده شد بعضي از نصوصش هم خوانده مي‌شود.

مطلب ديگر آن است که اگر مازاد بر ثلث بود و ورثه امضاء کردند، امضاي قبل از موت هيچ دخيل نيست مثل نماز قبل از وقت است اين اثري ندارد اين يک گفتگو است يک مقاوله است و امضاي بعد الموت اثر دارد، همان‌طوري که در وصيت بحث بود که آيا وصيت بعد از اينکه ثابت شد حالا يا عقد است يا ايقاع، لازم است يا لازم نيست مي‌شود نقض کرد يا نه؟ مادامي که زنده است مي‌تواند نقض بکند وگرنه بعد از موت قابل نقض نيست و امثال ذلک و همچنين آيا ورثه اگر چيزي را امضاء کردند «بعد الموت»، قبل از موت که امضاء و اينها يک گفتگو است و اثر ندارد، اگر «بعد الموت» چيزي را امضاء کردند دوباره مي‌توانند نکول کنند يا نه؟ اين امضاء لازم است يا جايز؟ گرچه نه عقد است نه ايقاع نظير طلاق و اينها، ولي به منزله ايقاع است، آيا اين هبه است _ هبه از عقود جايز است_ هبه کردند چه کار کردند؟ اينکه گفتند ما راضي هستيم که اين مازاد بر ثلث جزء وصيت بشود هبه کردند و يک بخشش رايگان است و عقد جايز است يا نه، چون هبه به ذي‌رحم است از آن جهت عقد لازم است يا اصلاً از باب هبه نيست؟

اگر وصيتشان نسبت به مازاد باشد بيگانه باشد، اين هبه به ذي‌رحم نيست آن کسي که واهب است ذي‌رحم است نه موهوب‌له - اين خلط نشود - هبه به ذي‌رحم لازم است موصي ذي‌رحم است اما موصي‌له که ذي‌رحم نيست، اين را هبه کردند به فلان مؤسسه يا فلان شخص، آيا اينکه ورثه مازاد را امضاء مي‌کنند بعد از موت آيا مي‌توانند برگردند يا نه؟ اگر از سنخ هبه باشد، هبه به ذي‌حرم لازم است نه به غير ذي‌رحم، اگر او وصيت کرده که به پسرعمو و به ارحامشان بدهند به عنوان صله‌رحم، بله اين هبه ذي‌رحم است، اما اگر ذي‌رحم نباشد و وصيت کرد براي فلان مؤسسه و فلان راه و فلان درمانگاه، اين هبه به ذي‌رحم نيست مثل جايز است، وقتي جايز شد مي‌توانند قبول نکنند و برگردانند.

آيا امضاي ورثه ايقاعِ لازم است آيا لازم است يا جايز؟ آيا مي‌توانند برگردانند يا نه؟ اگر بيفتد در عقد هبه، بله هبه عقد جايز است و مي‌توانند برگردانند مگر اينکه هبه ذي‌رحم باشد، اما اين از سنخ هبه نيست! جوهر رضا از سنخ هبه نيست، هبه آن است که يک عين مشخص را به ديگري بدهند، اما در اسقاط «ما في الذمه» و اسقاط حق چه چيزي را مي‌خواهد برگرداند. در هبه اگر کسي غذايي را هبه کرد به ديگري، آن آقا ميل کرد و خورد يا لباسي را هبه کرد و او پوشيد و کهنه شد و رد شد، بعد از زوال عين که نمي‌گويد اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت، به من برگردان! درست است که هبه در غير ذي‌رحم عقد جايز است و برگشت جايز است، حالا ميوه‌اي را هبه کرد و آن شخص خورد، به عين تعلق گرفت عين هم که رفت.

بله! هبه عقد جايز است ولي مادامي که عين باقي است، اما در اسقاط دَين، اگر ديني را اسقاط کرد هبه نيست، چيزي را ساقط کرد تمام شد و رفت، چه چيزي را مي‌خواهد برگرداند؟ يک وقت کسي طلبکار است از زيد، بعد ذمه زيد را ابراء کرد حالا شما بگوييد اين ايقاع است و ايقاع جايز است و ايقاع لازم نيست.

بله! اگر مالي را به زيد داده باشد چون هبه است، مي‌تواند از آن برگرداند اما ذمه‌اش را تبرئه کرد و اسقاط کرد يعني چه؟ اينکه هبه نيست، اسقاط ذمه و ابراء «ما في الذمه» از سنخ هبه نيست، اين اسقاط حق است وقتي اسقاط کردند چيزي نيست که دوباره برگردد. بنابراين اين لازم است. بحث در اين است که اين عقد است يا نه، از اين قبيل نيست.

پرسش: امور اسقاطيه قابل ارجاع نيست.

پاسخ: بله اصلاً چه چيزي را برگرداند؟ اين مثل هبه‌اي است که مال را هبه کرده و آن شخص ميل کرد، ميوه بود و غذا بود و تمام شد و رفت. بنابراين اينکه بحث کنيم به اينکه اگر ورثه مازاد ثلث را امضاء کردند آيا دوباره مي‌توانند برگردانند يا نه، اينها حق خودشان را اسقاط کردند و چون حق خودشان را اسقاط کردند آن حق نيست تا دوباره برگردد. يک وقت است که چيزي را به کسي مي‌دهند هبه مي‌کنند بله، تا آن عين موجود است اگر غير ذي‌رحم باشد مي‌شود ارجاع کرد.

بنابراين ورثه اگر مازاد بر ثلث را امضاء کردند تمام شد و رفت، چون حق خودشان را اسقاط کردند، نه اينکه مالي را هبه کرده باشند، اسقاط حق از سنخ هبه نيست. بنابراين اين امضاي ورثه لازم مي‌شود و نمي‌شود اين را دوباره برگرداند.

پس آن مطلب که اصل اولي چيست؟ اصل اولي اين است که مازاد بر ثلث نباشد «الا ما خرج بالدليل» نه اينکه اصل اولي اين است که به وصيت‌نامه عمل بشود «الا ما خرج بالدليل». مطلب دوم آن است که اسقاط حق از سنخ هبه نيست تا ما بگوييم مادامي که عين موجود است مثلاً برگردانند وگرنه نه، از سنخ اسقاط حق است و اسقاط حق قابل استرداد نيست.

مرحوم محقق در متن شرايع می فرمايد: «يتقدر کل واحد» از «منهما» يعني عين يا منفعت به قدر ثلث ترکه «فما دونها و لو أوصي بمازاد بطلت في الزائد خاصة الا أن يجيز الوارث» اينکه روشن است «و الا» اينکه روشن بشود به اينکه اين مازاد بر اين، دَين داشت «و لو کانوا جماعة» اگر ورثه چند نفر بودند «فأجاز بعضهم نفذت الإجازة في قدر حصته من الزيادة» و از سنخ تبعض صفقه و خيار تبعض صفقه و از آن سنخ هم نيست «و إجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة و هل تصح قبل الوفاة فيه روايتان أشهرهما أنه يلزم الوارث و إذا وقعت بعد الوفاة کان ذلک إجازة لفعل الموصي و ليس بإبتداء هبة» يعني آن کار قبلي را امضاء کرده است اين يک امر هبه نيست تا ما بگوييم که اين هبه عقد جايز است مي‌توانند برگردانند.

در مسئله عقد فضولي صحبت از اجازه و کشف و نقل هست، اما در اينجا الا و لابد کشف است و سخن از نقل نيست، حالا اين شخص بعد از وفات که کاري انجام نمي‌شود و اين مال را آن وقتي که وصيت کرده است معلوم مي‌شود که درست است در ظرف وصيت، نه در ظرف عمل به وصيت، از سنخ کشف است نه از سنخ نقل الا و لابد در اجازه ورثه اين‌طور است حالا آن در عقد فضولي دو راه داشتند. «فلا تفتقر صحتها إلي قبض» چون مال همان زمان بود «و يجب العمل بما رسمه الموصي إذا لم يکن منافيا للمشروع». اين هم خوانده شد در بحث ديروز که «يعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت الوصاة» در ظرف فوت ببينيم چقدر مال دارد، اگر به ثلث وصيت کرد و در ظرف موت مالش بيشتر شد ثلث بيشتر است، در ظرف موت مال کمتر شد ثلث کمتر است، معيار ظرف وفا است ظرف عمل است نه ظرف ايصاء. ظرف ايصاء اين گفته که فلان باغ را من وصيت می‌کنم حالا بررسي نمي‌کنند ممکن است بيشتر از ثلث باشد يا کمتر از ثلث باشد، اين مراعي است به حال وفات، اگر حال وفات مالش زياد شد اين به مقدار ثلث است کافي است اگر مالش کم شد و بيشتر از ثلث است بايد به اجازه ورثه باشد.

«و يعتبر الثلث وقت الوفاة لا وقت الوصاية فلو أوصى بشي‌ء و كان موسرا في حال الوصية ثم افتقر عند الوفاة لم يكن بإيساره اعتبار» اگر کسي وضع مالي‌اش خوب بود وصيت کرد که فلان باغ را ثلث من قرار بدهيد، بعد در اثر اينکه از کار افتاد و اينها، اين بيش از ثلث اوست، معيار حال وصيت نيست حال وفات است، بايد که بيشتر از ثلث نباشد و اگر بيشتر از ثلث بود ورثه بايد امضاء بدهند، پس ثلث «عند الوفاة» معيار است نه ثلث «عند الإيصاء». «لم يکن بإيساره اعتبار و كذلك لو كان في حال الوصية فقيرا ثم أيسر وقت الوفاة كان الاعتبار بحال إيساره»[2] اگر کسي وصيت کرد که ثلث مال مرا بدهيد، آن وقتي که وصيت کرد مال چنداني نداشت بعد تجارتش رونق گرفت مال فراواني پيدا کرد ثلثش خيلي زياد شد معيار آن است. پس زيادةً و نقصاً معيار «حال الوفاة» است نه «حال الإيصاء».

اين بقيه فرع را که مرحوم محقق ذکر کردند خوانده شد. حالا برويم به سراغ رواياتي که در مسئله است. بعضي از روايت در بحث ديروز خوانده شد، باب يازده بود، به اين روايت رسيديم مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه) نقل می کند «عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُقْبَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ حَضَرَهُ الْمَوْتُ فَأَعْتَقَ مَمْلُوكاً لَهُ لَيْسَ لَهُ غَيْرُهُ» اين يک بنده داشت همين يک بنده را آزاد کرد «فَأَبَى الْوَرَثَةُ أَنْ يُجِيزُوا ذَلِكَ» چون منشأ درآمدشان همين بود، آن وقت «كَيْفَ الْقَضَاءُ فِيهِ» آن حکم و داوري چيست؟ حضرت فرمود: «مَا يُعْتَقُ مِنْهُ إِلَّا ثُلُثُهُ» مي‌شود عبد مبعّض، يک ثلثش آزاد مي‌شود دو ثلثش مال ورثه است «وَ سَائِرُ ذَلِكَ الْوَرَثَةُ أَحَقُّ بِذَلِكَ وَ لَهُمْ مَا بَقِيَ»[3] آن دو ثلثش مال ورثه است اين يک ثلثش مال ميت که آزاد مي‌شود.

روايت ششم اين باب که مرحوم شيخ طوسي نقل می کند «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ» که غالب اين روايات معتبر است «عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ» اين علي بن أبي حمزه بطائني قبلاً هم صحبتش شد آنچه را که «بعد الوقف» که واقفي شد، اين واقفيه را در اين کتاب‌هاي فقهي و اينها تعبيرات ديگر هم هست از اينها به عنوان کلاب ممطوره ياد مي‌کنند و مي‌گويند «بعض الکلاب الممطورة»! خود سگ نجس العين است آن وقت حالا اگر باران بخورد که چه مي‌شود! از واقفيه در کتاب‌هاي فقهي به عنوان «الکلاب الممطوره» ياد مي‌کنند، آنچه بعد از وقف نقل کرد جاي تأمل است جاي تأمل جدي است و آنچه را که قبل از وقف نقل کرد اگر آدم موثقي بود عمل به آن مي‌شود؛ لذا اين واقفيه، مخصوصاً علي بن أبي حمزه بطائني که جزء واقفيه است اگر حديثش مال قبل از وقف است به آن عمل مي‌شود، اگر مال بعد الوقف است اين محل بحث است.

خدا غريق رحمت کند اين رجالي‌ها را! اين‌ها در اين تاريخ تلاش و کوشش فراواني کردند. اين طبقه‌بندي مرحوم آقاي بروجردي(رضوان الله عليه) يا طبقه‌بندي سايران، براي همين تاريخ‌گزاري است. اين تاريخ‌گزاري که اين چند طبقه است تاريخ تولدش چه زمانی است، اصلش کيست، اين پژوهشگران بعضي هم ذوق اين کار را دارند هم رشته‌شان همين کار است.

«عَنْ أَبِي بَصِير عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنْ أَعْتَقَ رَجُلٌ عِنْدَ مَوْتِهِ خَادِماً لَهُ ثُمَّ أَوْصَى بِوَصِيَّةٍ أُخْرَى أُلْقِيَتِ الْوَصِيَّةُ وَ أُعْتِقَتِ الْجَارِيَةُ مِنْ ثُلُثِهِ إِلَّا أَنْ يَفْضُلَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا يَبْلُغُ الْوَصِيَّةَ»[4] اگر شخصي «قبل الموت» نه «عند الموت» «عند الموت» وصيت کرد به حساب ثلث است و قبل از موت حالا جزء هبات و خيرات ديگر است و کاري به مسئله ثلث ندارد، اما در آستانه مرگ است و حيات مستقره ندارد، اين در حکم مرگ است و هر چيزي که مي‌بخشد از ثلث محسوب مي‌شود، اگر بنده‌اي را آزاد کرد بعد از آن مالي را وصيت کرد، آن بنده جزء ثلث حساب مي‌شود، اگر تمام ثلث به همان آزادي بنده بود اين وصيت دومي لغو است مگر اينکه ورثه اجازه بدهد. اگر نه، آن به همه ثلث نبود [وصيت اول کمتر از ثلث بود] بعضي از اين را از اين مال وصيت دوم مي‌گيرند [به وصيت دوم هم عمل می‌کنند تا به ثلث برسد] و اگر باز زياد بود ممکن است که وصيت را ورثه اجازه بدهند «إِنْ أَعْتَقَ رَجُلٌ عِنْدَ مَوْتِهِ خَادِماً لَهُ ثُمَّ أَوْصَى بِوَصِيَّةٍ أُخْرَى أُلْقِيَتِ الْوَصِيَّةُ» که بار دوم گفته شد اما «وَ أُعْتِقَتِ الْجَارِيَةُ» اين خادم و خادمه را مؤنث نمي‌آورند، خادم که مي‌گويند يعني أعم از زن و مرد، يک وصف مشترک است. «وَ أُعْتِقَتِ الْجَارِيَةُ مِنْ ثُلُثِهِ إِلَّا أَنْ يَفْضُلَ مِنْ ثُلُثِهِ مَا يَبْلُغُ الْوَصِيَّةَ» يعني ثلثش زائد باشد، آن خادم کمتر از ثلث باشد و بعد مي‌توانند اين وصيت بعدي را از ثلث او حساب بکنند.

روايت هفتم اين باب که مرحوم شيخ طوسي نقل می کند «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ قَالَ: كَانَ لِمُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ أَبِي خَالِدٍ غُلَامٌ لَمْ يَكُنْ بِهِ بَأْسٌ عَارِفٌ يُقَالُ لَهُ مَيْمُونٌ ـ فَحَضَرَهُ الْمَوْتُ فَأَوْصَى إِلَى أَبِي الْعَبَّاسِ الْفَضْلِ بْنِ مَعْرُوفٍ ـ بِجَمِيعِ مِيرَاثِهِ وَ تَرِكَتِهِ أَنِ اجْعَلْهُ دَرَاهِمَ وَ ابْعَثْ بِهَا إِلَى أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي ع ـ وَ تَرَكَ أَهْلًا حَامِلًا وَ إِخْوَةً قَدْ دَخَلُوا فِي الْإِسْلَامِ ـ وَ أُمّاً مَجُوسِيَّةً» اينها ورثه او هستند «قَالَ فَفَعَلْتُ مَا أَوْصَى بِهِ وَ جَمَعْتُ الدَّرَاهِمَ وَ دَفَعْتُهَا إِلَى مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ إِلَى أَنْ قَالَ وَ أَوْصَلْتُهَا إِلَيْهِ ع فَأَمَرَهُ أَنْ يَعْزِلَ مِنْهَا الثُّلُثَ فَدَفَعَهَا إِلَيْهِ وَ يَرُدَّ الْبَاقِيَ إِلَى وَصِيِّهِ يَرُدُّهَا عَلَى وَرَثَتِهِ»[5] فرمود عملاً اين کار را کرد.

البته صرف فعل دليل بر وجوب نيست، اما اين با اقوال اينها هماهنگ است، يک، هر جا هم از اين قبيل بود اين کار را کردند، دو، معلوم مي‌شود واجب است، چون صرف فعل ممکن است دليل بر رجحان باشد اين کار را کرده، حضرت به اندازه ثلث گرفته. آيات دارد که وصيت طوري نباشد که به ورثه آسيب برساند اما حالا وصيت ثلث است ربع است نصف است چقدر است آيات مشخص نمي‌کند فقط دارد: ﴿غَيْرَ مُضَارٍّ﴾ يعني وصيت شما طوري نباشد که به ورثه آسيب برساند اما حالا وصيت شما مقدارش چقدر است درباره سهم الإرث مشخص کرده اما درباره سهم الوصية مشخص نکرده است، دارد که فقط ﴿غَيْرَ مُضَارٍّ﴾ اين روايات است که مشخص کرده است و عمل حضرت هم که تثليث کرده مطابق همان رواياتي است که ثلث است و لاغير.

روايت هشتم اين باب که مرحوم شيخ طوسي نقل می کند «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ قَالَ: مَاتَ غُلَامُ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ وَ تَرَكَ أُخْتاً وَ أَوْصَى بِجَمِيعِ مَالِهِ لَهُ ع» همه مال را گفت خدمت حضرت ببريد «قَالَ فَبِعْنَا مَتَاعَهُ فَبَلَغَ أَلْفَ دِرْهَمٍ» هزار درهم شد «وَ حُمِلَ» اين مال «إِلَى أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ فَكَتَبْتُ إِلَيْهِ وَ أَعْلَمْتُهُ أَنَّهُ أَوْصَى بِجَمِيعِ مَالِهِ» اين مال را که فرستاديم، نامه هم خدمت حضرت نوشتيم که ايشان گفت جميع مال را خدمت حضرت بدهيد. آن وقت حضرت چکار کرد؟ حضرت «فَأَخَذَ ثُلُثَ مَا بَعَثْتُ إِلَيْهِ وَ رَدَّ الْبَاقِيَ وَ أَمَرَنِي أَنْ أَدْفَعَهُ إِلَى وَارِثِهِ»[6] اين معلوم مي‌شود که بيش از ثلث نيست اين هم البته فعل است.

روايت نهم اين باب که باز مرحوم شيخ طوسي نقل می کند «عَنِ الْعَبَّاسِ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا» که از اين جهت مرسله است «قَالَ: كَتَبْتُ إِلَيْهِ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ امْرَأَةً أَوْصَتْ إِلَى امْرَأَةٍ وَ دَفَعَتْ إِلَيْهَا خَمْسَمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ لَهَا زَوْجٌ وَ وَلَدٌ وَ أَوْصَتْهَا أَنْ تَدْفَعَ سَهْماً مِنْهَا إِلَى بَعْضِ بَنَاتِهَا وَ تَصْرِفَ الْبَاقِيَ إِلَى الْإِمَام‌ فَكَتَبَ تَصْرِفُ الثُّلُثَ مِنْ ذَلِكَ إِلَيَّ وَ الْبَاقِي» ثلث آن مال را براي من بفرستيد «وَ الْبَاقِي يُقْسَمُ عَلَى سِهَامِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ بَيْنَ الْوَرَثَةِ»[7] آن طوري که خدا در قرآن تقسيم کرده است.

اين روايت مرحوم شيخ طوسي را مرحوم صدوق هم نقل کرده است.

روايت دهم اين باب که باز مرحوم شيخ طوسي «عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ صَالِحٍ الثَّوْرِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع» نقل کرد اين است که «فِي رَجُلٍ أَوْصَى لِمَمْلُوكٍ لَهُ بِثُلُثِ مَالِهِ» که حالا او از آن راه بتواند آزاد بشود «قَالَ فَقَالَ يُقَوَّمُ الْمَمْلُوكُ ثُمَّ يُنْظَرُ مَا يَبْلُغُ ثُلُثَ الْمَيِّتِ فَإِنْ كَانَ الثُّلُثُ أَقَلَّ مِنْ قِيمَةِ الْعَبْدِ بِقَدْرِ رُبُعِ الْقِيمَةِ اسْتُسْعِيَ الْعَبْدُ فِي رُبُعِ الْقِيمَةِ وَ إِنْ كَانَ الثُّلُثُ أَكْثَرَ مِنْ قِيمَةِ الْعَبْدِ أُعْتِقَ الْعَبْدُ وَ دُفِعَ إِلَيْهِ مَا يَفْضُلُ مِنَ الثُّلُثِ بَعْدَ الْقِيمَةِ»[8] ايشان رجلي است که «أَوْصَى لِمَمْلُوكٍ لَهُ بِثُلُثِ مَالِهِ» ثلث مال را به مملوک بدهند، براساس اينکه عبد مالک نمي‌شود پس نمي‌شود ثلث مال را به او داد. وقتي اين وصيت نافذ است، يعني شما اول او را آزاد کنيد تا او بتواند مالک بشود بعد ثلث او را بدهيد. اين مجموعاً دو تا مال است: يکي اين ثلث است يکي خود عبد و عمل به اين وصيت به اين است که ثلث مال را به عبد بدهند. مثلاً اگر وصيت کرد که اين ثلث را بگيريد فلان جا را مسجد درست کنيد يا مدرسه درست کنيد فلان جا کوهي است ديواري است بايد آن را خراب کنيد تسطيح بکنيد که بشود مدرسه درست کرد، اگر گفتند اين ثلث مال را به فلان عبد بدهيد يعني چه؟ يعني آن عبد را آزاد کنيد که بتواند مالک بشود وگرنه عبد که مالک نمي‌شود، چه کار بکند اين را؟ مصحح مالکيت عبد کيست شما هستيد، خود عبد هم که مِلک اين وصيت کننده است. حضرت اين‌طور راهنمايي کردند: خود اين عبد مِلک اوست و جزء اموال او حساب مي‌شود و اين ثلث را هم بايد از روي همان حساب کرد، اگر خود عبد را و ساير اموال را بررسي کرديد ديديد که عبد که آزاد بشود ثلث مال نمي‌ماند براي اينکه خودش يک مقدار مال است الا و لابد بايد از اين ثلث کم بکنيد، يقيناً از ثلث بايد کم بکنيد، خود عبد اگر به اندازه ثلث مال هست ثلثي نمي‌ماند مالي نمي‌ماند، حتماً کمتر از ثلث بايد باشد، مثلاً اين عبد به اندازه يک پنجم مالش باشد وقتي عبد آزاد شد مي‌تواند مالک بشود آن وقت ببينيد که ثلث او چقدر است يک مقدارش که با آزادي عبد خارج شد، بقيه را به عبد بدهيد.

«فِي رَجُلٍ أَوْصَى لِمَمْلُوكٍ لَهُ بِثُلُثِ مَالِهِ» حضرت فرمود: «يُقَوَّمُ الْمَمْلُوكُ» اولاً قيمت اين مشخص بشود، اگر اين به تنهايي به اندازه ثلث است که ثلثي نمي‌ماند اين را آزاد مي‌کنيد، اگر به تنهايي ربع مال است يا خمس مال است اين را آزاد مي‌کنيد،بقيه را که بعلاوه قيمت اين مي‌شود مجموعاً ثلث مال، آن وقت «ثُمَّ يُنْظَرُ مَا يَبْلُغُ ثُلُثَ الْمَيِّتِ» به آنجا مي‌رسد آن وقت به او بدهيد «فَإِنْ كَانَ الثُّلُثُ أَقَلَّ مِنْ قِيمَةِ الْعَبْدِ بِقَدْرِ رُبُعِ الْقِيمَةِ» اگر خود قيمت عبد بيش از ثلث بود اين چه کار بکند؟ اين عبد مي‌شود عبد مبعّض، آزاد مي‌کنيد ولي يک چهارمش هنوز مال اين شخص است و مال ورثه است، اين عبد بايد تلاش و کوشش بکند آن قيمت يک چهارم را بپردازد و تا آزاد بشود و از ثلث خبري نيست، چرا؟ چون اين بيش از ثلث است چون بيش از ثلث است و در مبعّض آن جنبه عتق مقدم است جنبه حرّيت مقدم است نبايد گفت که اين عبد همين‌طور بماند تا بقيه را بدهد و آزاد بشود، نه، آزاد است و کسب مي‌کند و آن ربع را مي‌پردازد.

پرسش: اين استسعايي که بايد بکند بايد هزينه‌اش را به ورثه بدهد.

پاسخ: بله، چون مال آنهاست.

عبد سعي بکند در ربع قيمت «وَ إِنْ كَانَ الثُّلُثُ أَكْثَرَ مِنْ قِيمَةِ الْعَبْدِ أُعْتِقَ الْعَبْدُ وَ دُفِعَ إِلَيْهِ» اگر ثلث بيش از عبد مي‌ارزيد، عبد آزاد مي‌شود وقتي که آزاد شد مي‌تواند در رتبه سابقه مالک بشود، حالا که مالک شد بقيه اين ثلث را به او بدهند «وَ دُفِعَ إِلَيْهِ مَا يَفْضُلُ مِنَ الثُّلُثِ بَعْدَ الْقِيمَةِ».

«و الحمد لله رب العالمين»

[1] . سوره نساء، آيه12.

[2] . شرائع الاسلام، ج2، ص191و192.

[3] . وسائل الشيعه، ج19، ص276.

[4] . وسائل الشيعه، ج19، ص276و277.

[5] . وسائل الشيعه، ج19، ص277.

[6] . وسائل الشيعه، ج19، ص277.

[7] . وسائل الشيعه، ج19، ص277و278.

[8] . وسائل الشيعه، ج19، ص278.