الموضوع:- تتمة مسألة ( 173 )، مسألة ( 174 ) حكم استثناء بيع نخلةٍ من بستان - الفصل السادس ( ما يدخل في المبيع ) – الخيارات.

وأما لو فرض أنَّ السقي كان موجباً لتضرر احدهما وكان تركه موجباً لتضرر الآخر أيضاً ففي مثل هذه الحالة ماذا تقتضي القاعدة؟

قد يقال:- إنَّه حينما اشترط البائع ابقاء الثمر فهذا يعني أنه يجوز له سقيه حتى لو تضرر المشتري ولا حق للمشتري في منعه، إذ لو كان المشتري لا يرضى بذلك فمن المناسب له أن يرفض ابقاء الثمر على ملك البائع، فحينما قبل المشتري بابقاء الثمرة فهذا يدل بالالتزام على قبوله للسقي وإن حصل التضرر لشجره.

ولعل هذا هو ما استند إليه السيد الماتن(قده) فإنه قال:- ( ولو تضرر احدهما بالسقي والآخر بتركه ففي تقديم حق البائع او المشتري وجهان بل قولان ارجحهما الأول إن اشتُرِط الابقاء وإلا فالارجح الثاني ).

وفي التعليق نقول:- إنَّ العاقل عادةً لا يقبل بهذه السعة في جعل الحق للطرف الآخر بحيث أنه يقبل بذلك حتى لو تضرر فإنَّ العقلاء ليس شأنهم ذلك، ومعه فلا يمكن أن نستفيد من اشتراط ابقاء الثمرة جواز السقي ولزوم قبول المشتري بذلك فإنَّ هذه السعة هي أوَّل الكلام إذ أنها بعيدةٌ عن شأن العاقل، وعليه يشكل الاخذ بهذا الوجه.

وقد يقال:- لماذا لا نطبق قاعدة انتخاب الاقل ضرراً، بمعنى أنَّ المفروض في المقام هو أنَّ الطرفين يتضرران ولكن مادام تضرر احدهما اكثر وتضرر الثاني أقل فيلزم انتخاب ما يلزم منه الضرر الاقل ويصير المدار على ذلك؟

قلنا:- إنَّ هذه القاعدة هي قاعدة عقلائية وليست شرعية، فالعقل والعقلاء يحكمون بها وسيرتنا العقلائية جارية عليها، ولكن موردها هو حالة ما إذا كان كلا الضررين يرتبطان بشخصٍ واحد، فلو كان شخصاً واحداً إن فعل هذا الشيء فسوف يتضرر وإن لم يفعله أيضاً سوف يتضرر ففي مثل هذه الحالة العقل والعقلاء يحكمون بأنَّ عليه انتخاب الاقل ضرراً، وأما إذا فرض أنَّ الضررين يرتبطان بشخصين - يعني يدور الامر بين تضرر الطرف الاول أو تضرر الطرف الثاني - فهنا لا نسلّم بأنَّ العقل والعقلاء يحكمان بترجيح أقل الضررين فإنَّ هذا الشيء ليس بثابت.

وعليه فهذه المحاولة مرفوضة أيضاً.

والمناسب أن يقال:- إنه بعد تعذّر القواعد الاولية الرجوع إلى القواعد الثانوية، وأعني بذلك مثل قوله تعالى:-﴿ والصلح خير ﴾، فيجري الحاكم المصالحة بينهما، فإن اتفقا على الصلح بشكلٍ وآخر فبه، وإلا أجبرهما على التصالح، وهذا من موارد التصالح القهري.

مسألة ( 174):- إذا باع بستاناً واستثنى نخلةً مثلاً فله الممر إليها والمخرج منها ومدى جرائدها وعروقها من الارض وليس للمشتري منع شيءٍ من ذلك.

..........................................................................................................

وقبل الشروع في بيان هذه المسألة نقول:- من المناسب حذف هذه المسألة من الرسالة العملية والاقتصار على ذكرها في الكتب العلمية فقط لأنها ليست الابتلائية.

وأما ما اشتملت عليه المسألة فيمكن أن يقال:- إنَّ الحكم المذكور فيها هو مما تطابق عليه العرف والشرع:-

أما العرف والعقلاء:- فهم يحكمون بذلك، فمن اشتثنى نخلةً دل ذلك بالالتزام العرفي على أنَّ مكان الدخول والخروج إليها وبقية اللوازم الاخرى المرتبطة بها هي من حق مالكها.

وأما الشرع:- فتوجد بعض الروايات التي تدل على ذلك:-