فقه خانواده / حقوق زوجه / حق قسم / ادله قول به وجوب ابتدایی / بررسی روایات

موضوع: فقه خانواده / حقوق زوجه / حق قسم / ادله قول به وجوب ابتدایی / بررسی روایات

کلام در این است که آیا قسم، وجوب ابتدائی دارد یا خیر؟ بعضی از علما قائل به وجوب ابتدائی هستند، یعنی به مجرد انعقاد عقد، چه در فرض تعدد و چه در فرض وحدت، وجوب قسم می‌آید. در این زمینه، ادله، آیه و سیره پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلم) بیان شد و وارد بحث روایات شدیم. بخش اول روایات، ناظر به بحث حره و امه یا ذمی و مسلمان است.

[٢٧٢٥٧] ٢ ـ وبإسناده عن علي بن الحسن، عن عبد الرحمن بن أبي نجران وسندي بن محمد، عن عاصم بن حميد، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه‌السلام ، قال: قضى في رجل نكح أمة ثم وجد طولا، يعني استغنى، ولم يشته أن يطلق الامة نفس فيها، فقضى أن الحرة تنكح على الامة، ولا تنكح الامة على الحرة إذا كانت الحرة أولاهما عنده، وإذاكانت الامة عنده قبل نكاح الحرة على الامة قسم للحرة الثلثين من ماله ونفسه: يعني نفقته، والامة الثلث من ماله ونفسه.[1]

همانطور که قبلاً گفتیم، این روایت از نظر سندی، موثقه است و بعضی از بزرگان، از جمله مرحوم فخر المحققین در ایضاح الفوائد (ایشان این کتاب را در حل مشکلات قواعد پدرشان (مرحوم علامه حلی) تألیف کردند) برای اثبات وجوب ابتدائی، از این روایت استفاده کرده‌اند.

ایشان می‌فرمایند المشهور وجوب القسمة بين الازواج ابتداء لورود الأمر بها مطلقا [2] (فرض قضیه، زوجه متعدد است، اما وجوب ابتدائی را کاملاً تصریح می‌کنند) امری که در اینجا وجود دارد. این روایت، امر نیست ولی مفادش، مفاد امر است، یعنی حضرت (علیه السلام) می‌فرماید این کار باید بشود و فخر المحققین، به این اعتبار می‌گویند لورود الامر، وإلا در این روایت، به حسب ظاهر، امری نیست.

مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرمایند و أما الرواية ففيها أولا: ضعف السند،[3] وجه ضعف سند را ابن فضال نمی‌دانیم، چون آقایان، ایشان را ثقه می‌دانند و جمله معروف حضرت (علیه السلام) که می‌فرماید بیوتنا منها ملاء، خانه‌های ما از کتاب‌های ابن فضال، مملوء و پُر است. حضرت (علیه السلام) فرمودند خُذُوا بِمَا رَوَوْا وَ ذَرُوا مَا رَأَوْا، آنچه روایت کردند، اخذ کنید و آنچه رأی و اعتقادشان است، کنار بگذارید. شاید مرحوم شهید ثانی، مشکل را در کسی مثل محمد بن قیس دانسته‌اند.

و ثانيا: تضمّنها ما ليس بواجب، در این روایت، چیزیست که واجب نیست. و هو أنه يقسم للحرّة الثلاثين من ماله و للأمة الثلث منه، و هو قرينة إرادة عدم الوجوب من الخبر، چه کسی گفته باید دو بخش از مال را به حره و یک بخش را به امه داد؟ در اینجا بحث وجوب در کار نیست، چون این دو (قسم در مال و قسم در نفس) عطف به هم شدند، که قسم در نفس را به قسم در شب زدند. قسم در مال وجوب ندارد، پس قسم در نفس هم وجوبی نخواهد داشت و اصلاً نداریم که قسم مال (به تعبیر روایت (یعنی نفقه)) واجب باشد.

على تقدير حمله على ظاهره يلزم منه ما هو خلاف الإجماع، و هو الأمر بإعطاء الحرّة الثلاثين من النفس الشامل ذلك لثلثي الوقت، و ذلك غير واجب إجماعا. و هذا كلّه يدلّ على الاستحباب، و نحن نقول به،[4] اگر هم بر ظاهر حمل کنیم. ثلثین نفس را بدهد. ثلثین وقت یعنی دو سوم وقتش را به زن حره (زن اول) بدهد.

ما می‌گوییم آیا واقعاً دو سوم وقت دادن به زن حره مستحب است؟ اگر داخل در عنوان معاشرت به معروف کنیم، می‌شود واجب، که در این صورت، دلیل وجوب را با خودش دارد. عاشروهن بالمعروف، امر است و امر هم ظهور در وجوب دارد. در اینجا نفس، وقت را هم شامل می‌شود و یکی از مصادیق نفس می‌شود وقت و مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند این کار واجب نیست، بلکه مستحب است.

مرحوم شیخ انصاری در النکاح، در نگاه به فرمایش مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند و ردّها في المسالك تارة بضعف الدلالة حيث إنّها بظاهرها تدلّ على وجوب ما ليس بواجب إجماعا، لعدم وجوب الحرّة بالثلثين من تمام الأوقات و الأمة الثلث و أخرى بضعف السند،[5] مرحوم شهید ثانی در اشکال دلالی گفتند این روایت شامل چیزی شده و می‌گوید واجب است، که اجماعاً واجب نیست و آن، قسمت کردن مال و نفس بوده، که نفس هم، یعنی وقت. ما در جایی نداریم که واجب باشد دو سوم مال به حره و یک سوم نفس به امه داده شود. چون ظاهرش تمام اوقات است. و اخری بضعف السند.

مرحوم شیخ انصاری، فرمایش مرحوم شهید ثانی را نقد کرده و می‌فرمایند أقول: أمّا الإيراد بضعف الدلالة، فضعيف؛ لأنّ دلالتها على وجوب ما ليس بواجب إجماعا لا يوجب طرح الرواية، فإنّ التقييد و التخصيص في المطلقات و العمومات بواسطة الإجماع ليس بعزيز،[6] ایراد به ضعف دلالت را نمی‌پذیریم، چون دلالت روایت بر وجوب ما لیس بواجب اجماعاً، موجب طرح روایت نمی‌شود. خیلی جاها، اجماع، اطلاق یا عمومی را تقیید و تخصیص زده و منظور از تقسیم نفس، تقسیم تمام اوقات نیست، بلکه فقط تقسیم مضاجعه و هم‌بستری است و چه اشکالی دارد که انسان بگوید هم بستری (محل بحث) و قسم (محل کلام) باید 2 شب به حره و یک شب به امه داده شود.

و أمّا الإيراد بضعف السند، فإن كان بواسطة «محمّد بن قيس» حيث إنّه مشترك بين الثقة و الضعيف،[7] اینکه مرحوم شهید ثانی گفتند سندش هم ضعیف است. معروف است که قیس، بین فرد ثقه و ضعیف، مشترک بوده و یکی از کسانی است که آقایان رجالیین در مورد آن اختلاف کردند.

ففيه: أنّ الظاهر كما استظهره غير واحد هو وثاقة من يروي عنه عاصم بن حميدی روایت می‌کند، که ثقه است و اتفاقاً در این روایت هم، عاصم بن حمید از او نقل می‌کند. كما في هذه الرواية؛ مع أنّ ما سيجيء من الرواية في العمل بكتب بني فضّال كاف في هذا المجال، فإنّ الرواية مأخوذة ظاهرا من كتاب عليّ بن حسن بن فضّال؛ اما اگر مراد مرحوم شهید ثانی، علی بن حسن بن فضال است، حضرت (علیه السلام) می‌فرماید خُذُوا بِمَا رَوَوْا وَ ذَرُوا مَا رَأَوْا، اخذ به روایات آنها مشکلی ندارد. و مشکلی نیست که از کتاب او گرفته شود.

و إن كان ضعفه بواسطة نفس عليّ بن فضّال حيث إنّه فطحيّ، ففيه: أنّه في غاية الوثاقة و الورع في دينه، كما يظهر من ملاحظة ترجمته، اما اگر منظور، خود علی بن حسن بن فضال (فتحی مذهب) است، در غایت وثاقت و ورع در دین است.

ما اگر به جای مرحوم شیخ انصاری بودیم، نمی‌گفتیم فی غایت الوثاقه و الورع فی دینه، بلکه می‌گفتیم انه ثقه یا انه ثقه فی نقله. اما شاید این تعبیر درباره کسی که فتحی مذهب است، تعبیر دقیقی نباشد.

پس اولاً فضال، ثقه است. مضافا إلى أنّ الشيخ أخذ الرواية من كتابه كما هو الظاهر من عادته في من يبتدئ به في السند؛ و قد ورد رواية حسنة كالصحيحة في شأن عليّ بن فضّال و أبيه و أخويه و كتبهم عن العسكري (عليه السلام) قال: «خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا» مضافا إلى انجبار الرواية بالشهرة.[8] مرحوم شیخ انصاری هم، از ایشان نقل روایت کرده. به فرض که ایشان نقل روایت کرده باشد، به این اعتبار که بگوییم مرحوم شیخ طوسی از ایشان گرفته، شاید عبارت مرحوم شیخ انصاری ناظر به اصل داشتن بوده.

همان که گفتیم، خذوا بما رووا و ذروا ما رأوا، مضافاً این روایت که از آن، وجوب ابتدائی استفاده می‌شود، شهرت هم قائم به مدلول آن است، پس ضعف روایت با شهرت فتوائی درست شد. اما این قاعده را نمی‌پذیریم که اگر شهرت با روایتی مطابق بود، سبب انجبار ضعف شود. خودم (مرحوم شیخ انصاری) هم، الان در ذهنم نیست که مرحوم شهید ثانی در کجا گفته بود العمل بالموثق خروج عن قید الایمان (کاری به این نداریم) و جبر الضعف بالشهره ضعیف مجبور، اگر ضعف به شهرت منجبر شود، خودش با شهرت درست شده، یعنی مثبت خودش بوده و می‌شود دور.

[٢٧٢٥٦] ١ ـ محمد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن صفوان، عن العلاء، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما‌السلام ، قال: سألته عن الرجل، يتزوج المملوكة على الحرة؟ قال: لا، فإذا كانت تحته امرأة مملوكة فتزوج عليها حرة قسم للحرة مثلي ما يقسم للمملوكة، قال محمد: وسألته عن الرجل، يتزوج المملوكة؟ فقال: لا بأس إذا اضطر إليه.[9]

سند مشکلی ندارد. اول زن حره داشته و بعد با یک مملوکه ازدواج می‌کند. قال لا، این کار درست نیست که اول حره داشته باشد و بعد با امه ازدواج کند. فإذا كانت تحته امرأة مملوكة فتزوج عليها حرة قسم للحرة مثلي ما يقسم للمملوكة، در این فرض دو برابر مملوکه. قال محمد بن مسلم آیا می‌شود با مملوکه هم ازدواج کرد؟ وقتی نیاز دارد، مشکلی نیست.

آیا می‌توانیم از این روایت، وجوب ابتدائی را بفهمیم؟ ظاهرش همین است. قسم للحره، اخبار در مقام انشاء است، یعنی واجب است که برای حره، 2 برابر مملوکه قسمت کند و یکی از چیزهایی که در قسمت مطرح است، بحث مضاجعت است. نفس، نه تمام نفس، بلکه قدر متیقنش، مضاجعت (محل کلام) (منظور عمل خاص زناشویی (مواقعه) نیست) و هم بستری است. حضرت (علیه السلام) می‌فرماید مضاجعت را برای حره، دو برابر امه قرار بدهد و این حق، به مجرد عقد می‌آید و علی الظاهر در این زمینه محذوری نیست.

[٢٧٢٥٨] ٣ ـ وعنه، عن العباس بن عامر، عن أبان بن عثمان، عن عبد الرحمن بن أبي عبدالله، عن أبي عبدالله عليه‌السلام ، قال: سألته عن الرجل يتزوج الامة على الحرة؟ قال: لا يتزوج الامة على الحرة ويتزوج الحرة على الامة، وللحرة ليلتان وللامة ليلة.[10] حق این کار را ندارد، اما جایز است که حره را بر امه تزویج کند و تا تزویج کرد، زن حره دو شب و امه یک شب دارد.

حسن این روایت این است که کاملاً قسم لیلتان و لیله را بیان و تصویر می‌کند. ظاهر روایت این است که این حق برای حره و امه، با تزویج می‌آید. البته آیا از ابتدا برای امه آمده بود؟ علی الظاهر همین است، که امه یک شب حق داشته اما حق حره بیشتر از امه است.

سند این روایت هم، به اعتبار علی بن حسن بن فضال می‌شود موثقه.

روایت صدوق هم مرسله است که علی الظاهر مرسلات صدوق به اعتبار مرسله بودنشان، قابل توثیق نیستند. فرمایش بعضی‌ها این است که مرسلات صدوق، مطلقا معتبر است و بعضی‌ها می‌گویند مطلقا معتبر نیست و بعضی‌ها گفتند اگر با لفظ قال باشد، معتبر است و اگر با لفظ روی باشد، معتبر نیست. اما برای ما ثابت نیست که اعتبارش قطعی باشد.

به نظر ما روایت ظهور در این دارد که حق حره را دو برابر امه لحاظ کند. امه که یک شب داشته، حره را دو شب قرار بدهد. یعنی انگار علی القاعده‌ای بوده، اما حالا که با حره هم ازدواج کردی، مثل امه یک شب برایش قرار نده، بلکه دو شب قرار بده.

به نظر ما، این روایت ناظر به وجوب ابتدائی حتی یک زوجه هم هست و اگر هم نگوییم ظهور دارد، یقیناً در حد اشعار است.